Sentencia Civil Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2466/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 13 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 2466/13-F

AUTOS Nº 1340/11

En Sevilla, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1.340/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla, promovidos por la entidad Técnicos de Cooperativas (TEDECO) S.C.A., representada por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez contra D. Gumersindo , representado por el Procurador D. Francisco Javier Macarro Sánchez del Corral; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de Noviembre de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de TÉCNICOS DE COOPERATIVAS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA contra DON Gumersindo , y lo absuelvo de las peticiones deducidas en la misma. Condeno a la demandante al abono de las costas causadas. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de Marzo de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de la entidad Técnicos de Cooperativas, S.C.A., se presentó demanda contra Don Gumersindo interesando que se le condenase al pago de 120.972,40 euros, importe de cinco pagarés que le había entregado el demandado, a cuenta de la participación de un 13% en una promoción de vivienda que ejecutaba la entidad Soutelo Dallas, S.L., de la que el demandado era titular del cincuenta por ciento de las participaciones. Para lo cual, la entidad actora había aportado la suma de 142.863 euros, en virtud del contrato que formalizaron con fecha 4 de septiembre de 2.003. El demandado, tras reconocer la relación contractual y la entrega inicial, se opuso dado que la entrega de cantidades estaba supeditada al buen resultado de la promoción, y al tornarse negativo a principios de 2.007, en el que quedó paralizada la venta de viviendas de la promoción, entendía que no procedía entrega de cantidad alguna. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- En términos generales, debemos recordar que determinar cuándo se puede exigir y cuál es el contenido de una obligación, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, sin olvidar que el contrato no sólo obliga en aquello a lo que abarca la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración, sin olvidar que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extienden, artículos 1275 , 1116 , 1102 , 1136 , 1459 , 1859 , 1884, etc., del Código Civil . Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como señala la Sentencia de 6 de marzo de 1.999 : 'la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales'.

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse a su tenor. Con ello, se está estableciendo la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia, lex privata de los contratantes, de ahí que el artículo 1.257 del Código Civil disponga que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Mientras esté vigente el contrato, sobre la base de las anteriores consideraciones, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido y sólo estarán facultados para incumplirlas, cuando acrediten que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte.

El artículo 1.255 del Código Civil consagra el principio de autonomía de la voluntad, que permite, como señala la Sentencia de 30 de 30 de abril de 2.000 : 'a los contratantes a 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto'. Libertad que siempre ha de quedar matizada, como nos dice la Sentencia de 14 de noviembre de 2.003 , porque nuestro sistema contractual: 'se asienta en la regla de la perfección consensual de los contratos. El contrato existe, como afirma el artículo 1254, desde que una o varias personas consienten en obligarse. Por tanto, la coincidencia de voluntades en ese consentimiento, de origen dual o bilateral, determina la perfección del contrato, como momento desde el que el mismo adquiere fuerza obligatoria.

La palabra 'consecuencias' da idea de relación, nexo o enlace entre un efecto y su causa, y alude así a algo derivado directamente del contrato que como corolario derivación efecto hay que tener como conceptualmente convenido. Como tiene manifestado esta Sala, el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y cada supuesto contiene el Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1956 ), y la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944 ), es decir, la expansión de los deberes al amparo del artículo 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede excindirse este artículo del contenido del artículo 1253, según el cual, en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Y en cualquier caso al extender una obligación al amparo del citado artículo conviene incardinar la consecuencia añadida en alguno de los tres supuestos, Ley, uso o buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 )'.

TERCERO.- Sobre la base de estas premisas, si analizamos el contrato que formalizaron las partes con fecha 4 de septiembre de 2.011, folios 10 y 11 de los autos, es incuestionable que la conclusión que se obtiene es que estamos ante un contrato de cuenta en participación, cuya razón de ser, en términos generales, es la denominada por la doctrina, participatio o compagnia secreta, por cuanto la persona que aporta capital para los negocios de otro, permanece oculta frente a los terceros. Consecuentemente produce, para quien recibe el dinero, que no se encuentre ante los inconvenientes de un préstamo, sobre todo en el establecimiento de un interés fijo. En este supuesto, dependerá de las ganancias que se obtenga en el negocio que se invierte, y para la otra parte, la de participar en los beneficios de esa actividad, sin verse obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor capital del aportado, aunque esto último dependerá de lo pactado por las partes. Además, esa aportación no va a suponer una puesta en común, hasta el extremo de que se constituya un patrimonio separado distinto y diferente de quienes lo aportan, como ocurre con una persona jurídica, sino que se integra en el patrimonio del empresario que lo recibe y quien exclusivamente lo va a gestionar, aunque bien es cierto que ha de tener en cuenta no solo sus intereses sino los de la otra parte, y, desde luego cumplir lo riguroso y expresamente lo pactado. Como nos dice la Sentencia de 6 de octubre de 1.986 , estamos ante un contrato: 'en el que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta partícipe que adquiere el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y, por supuesto, el de que le sea rendida cuenta de la marcha del negocio ( sentencias de treinta de abril de mil novecientos sesenta y cuatro , veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y uno , ocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres , trece de febrero de mil novecientos sesenta y cinco y cuatro de octubre de mil novecientos setenta y cinco )'

En definitiva, es definitorio y configurador, como nos dice la Sentencia de 4 de diciembre de 1.992 que: 'En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados'. Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 6 de octubre de 1.986 que: 'el cuenta partícipe tiene derecho a que se le devuelva al final su aportación en su totalidad, si no ha habido pérdidas, o minorada por el importe que a dicho partícipe le corresponda en las pérdidas'

Desde luego si el cuenta participe participa en la gestión del negocio provocará que tenga una responsabilidad solidaria, como nos dice la Sentencia de 30 de septiembre de 2.009 : 'por analogía a lo dispuesto con relación a los socios comanditarios en el artículo 148.1 del Código de Comercio , cuyo criterio es aceptado por esta Sala (STS de 4 de julio de 1980 )'.

En conclusión, como nos dice la Sentencia de 30 de mayo de 2.008 : 'Las cuentas en participación, calificación de cuya procedencia en el caso respecto de los contratos suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990 no se ha dudado en la instancia, vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.

La Sala, por tanto, no comparte el razonamiento de la de instancia en orden a la existencia de un crédito por el importe de lo aportado en cuentas en participación. Cabe, desde luego, la resolución, como cabe la de la sociedad, cuya regulación sería aplicable por analogía ( artículo 1700 CC ), dado que, en el fondo, se trata de una de las llamadas 'sociedades internas', y pueden citarse como supuestos de extinción, entre otros, el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor. Pero ninguna de ellas se ha adverado en el caso, aunque hayan sido aludidas. No hay una petición que, al amparo del artículo 1128 CC , solicite de los tribunales la fijación de un tiempo para la realización de la gestión que los contratos no señalaban ( SSTS 23 de febrero de 1988 , 11 de abril y 26 de julio de 1996 , etc)'.

CUARTO.- Desde luego, no es objeto de controversia la calificación jurídica del contrato que alega el demandado, y que determina la Sentencia recurrida. La recurrente no disiente de dicha calificación jurídica, y reconoce que las cantidades entregadas por el demandado con fecha 3 de agosto de 2.004 , 5 de mayo de 2.006 , y 14 de octubre de 2.006 , por importe total de 146.727,34 euros, fueron a cuenta de la oportuna liquidación definitiva, del cierre económico de la promoción de 62 viviendas ejecutadas en Umbrete, como se señala en la cláusula tercera del contrato. No es objeto de controversia que esa participación del 13% lo era tanto en beneficio como en pérdidas, cláusula sexta del contrato, folio 11 de los autos. En esta tesitura, qué no se hayan abonado los pagarés, cuyos importes se reclaman en los presentes autos, derivado de la negativa marcha del negocio, entre las que se puede destacar que queden aún pendiente de vender, al menos al momento de formular la contestación de la demanda, diciembre de 2.011, doce viviendas, y se aporten documentos acreditativos de la existencia de deudas, se entiende justificada, como razonadamente declara la Sentencia recurrida. Si esa participación en beneficio estaba condicionada a la obtención de beneficio en la actividad empresarial en la que se invirtió, debemos entender justificada la razón para no abonar los pagarés, aunque lo lógico, dada la cercanía entre la fecha de emisión y de vencimiento, -en torno a tres y cuatro meses-, fuera ya previsible la dificultad, de modo que, lo lógico es que no se hubieran extendido. Aunque bien pudiera haber ocurrido que se produjese un parón brusco e inesperado en el dinámico ritmo de ventas que hasta finales de 2.006 se había mantenido, de modo que en el momento de la emisión era previsible que se acabasen las ventas en poco tiempo, y, sin embargo, tres meses después de su emisión se constatase que las dificultades de ventas de las viviendas restantes, eran serías y aconsejaban una prudente espera en el pago de los beneficios a la actora. Lo cual, parece que se aceptó por dicha parte. El demandado alega, y no se ha contradicho por la actora en ningún momento, que así se lo hizo ver, y de ello es indicador que pagarés con vencimientos en el mes de marzo y abril de 2.007, inexplicablemente no se reclamen sus importes hasta la presentación de la demanda que encabeza los presentes autos, que tiene lugar el día 15 de julio de 2.011, es decir, cuanto años más tarde. Porque no consta ninguna reclamación extrajudicial, ni siquiera se alega que se haya realizado. En esta situación no se comprende, aunque no cabe afirmar que estemos ante un retraso desleal, por qué teniendo un soporte documental que reconoce un crédito, no se formule la más mínima reclamación durante tanto tiempo, máxime cuando se trata de una cantidad importante.

Lo lógico en estas circunstancias, sería interesar la liquidación al amparo de lo establecido en el artículo 243 del Código de Comercio , que bien es cierto que exigiría la venta total de la promoción, pero dada el recto cumplimiento que ha de presidir el cumplimiento de los contratos, las obligaciones asumidas por las partes, siempre cabría la posibilidad de valorar y conocer la marcha del negocio, no en cuanto participante en la actividad societaria, sino respecto al cumplimiento del contrato de cuenta en participación, extremo que así lo decidieron libre y voluntariamente las partes, de modo que han de soportar las consecuencias tanto positivas como negativas, y si en el curso de esa valoración se detectase que el demandado es quien voluntaria y reflexivamente impide la venta de alguna vivienda, como medio de evitar la liquidación definitiva, estaríamos ante un comportamiento desleal con consecuencias jurídicas. Ese conocimiento de la marcha del negocio, insistimos sobre la base del contrato pactado entre las partes, ha de ser exhaustivo y riguroso, permitiendo conocer, hasta el más mínimo detalle, la evolución de la promoción, desde los gastos realizados hasta el importe cobrado en las ventas de las viviendas. Salvo que tenga lugar esa rendición de cuentas, dado que las partes han de estar a lo pactado, si se ha acreditado esa dificultad económica de la promoción, es legítima la oposición del demandado al pago. Bien es cierto que se desconoce el estado actual de la promoción, en el sentido de que, contrastando gastos con la suma obtenida por las ventas de cincuenta viviendas, sea posible concluir, al menos provisionalmente, si se han producido o no beneficios. A priori, parece que no, teniendo en cuenta las consecuencias que supone no tener vendida doce viviendas, pero en todo caso, esa paralización en las ventas supone una cierta previsibilidad negativa, ya que ostentar su titularidad comporta una serie de gastos que han de satisfacerse. Además, si las entregas realizadas a la actora son a cuenta, de ahí que no se establezca en el contrato una periodicidad en las mismas, y siempre son a cuentas de la liquidación definitiva, cualquier situación negativa es adecuada para suspender su abono, máxime, insistimos, cuando no se trata de cumplir un calendario de pagos que se hubiese pactado.

En conclusión, los términos del contrato, cláusula tercera y quinta, permiten al demandado suspender las entregas de cantidades a cuenta, y que quedase supeditada a la liquidación definitiva, ya que dependía del estado de la tesorería, cláusula quinta. El cierre del negocio, es el momento, a tenor de la cláusula tercera, cuando surgiría la obligación de entregar el porcentaje de beneficios pactados, desde luego, siempre que los hubiera.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la recurrente.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez en nombre y representación de la entidad Técnicos de Cooperativas S.C.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla, con fecha 23 de Noviembre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1.340/11, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.