Sentencia CIVIL Nº 157/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 48/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00157/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000650 /2014
Recurrente: Flora
Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ
Abogado: MARIA EVA TUDELA MARTINEZ
Recurrido: Federico
Procurador: HELENA LOPEZ GARCIA
Abogado: MARIA DEL ROSARIO RIVAS NADAL
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 157
En la ciudad de Murcia, a 9 de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 y seguidos ante el mismo con el nº
650/2014, -rollo nº 48/2016 -, entre las partes, actora Dª Flora , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representada por la Procuradora Sra. García Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. Tudela Martínez; y

demandada, D. Federico , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra.
López García y dirigido por la Letrada Sra. Rivas Nadal. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Dª Flora contra la sentencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Flora representada por la Procuradora de los Tribunales Señora doña Josefa García Sánchez contra Federico , representado por la PROCURADORA DE LOS Tribunales señora doña Helena López García, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, divorcio que se acuerda con todos los efectos a él inherentes y con adopción de las siguientes medidas: A) La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre las hijas menores corresponde a ambos progenitores conjuntamente.

B) La guardia y custodia será compartida debiendo permanecer con cada progenitor por periodos semanales. El cambio de guarda se realizará los lunes de manera que cada progenitor dejará a las menores en el colegio por la mañana, y serán recogidas por el otro progenitor a la salida del colegio.

Durante la semana en que cada progenitor no tenga consigo a las menores tendrá el derecho y la obligación de tenerlas consigo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Durante las vacaciones de verano escolares, los periodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Periodo: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Periodo: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Periodo: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Periodo: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del 1 de septiembre; Sexto Periodo: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos periodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos periodos, y a la madre los años pares.

Las vacaciones de navidad y semana santa se regirán por el mismo sistema de alternancia semanal que el resto del año, debiendo realizarse las entregas y recogidas de las menores en el domicilio en que se encuentren, fuera de los periodos escolares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', las hijas permanecerán en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 1s1 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

C) En cuanto a la pensión alimenticia cada progenitor deberá atender las necesidades ordinarias de los menores durante el período de tiempo en que los tengan a su cargo, abonando por mitad los gastos extraordinarios.

D) El uso de la vivienda familiar se alternará por periodos de dos años comenzando por la madre, periodo que se computará desde que recibió el uso en ejecución del auto de medidas provisionales y a la falta de prueba, desde la fecha fijada en dicho auto para la entrega del uso de la vivienda. Trascurridos los dos años, el uso corresponderá al padre por un periodo idéntico, alternándose de esta forma en el uso mientras no se produzca la liquidación del régimen económico y la adjudicación íntegra a uno de los progenitores, momento en el que le corresponderá a éste el uso exclusivo de la vivienda adjudicada.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Flora recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 48/2016, y se señaló el 8 de marzo de 2017 para que tuviera lugar la deliberación , votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 30 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 650/2014, declarando disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado el 27 de octubre de 2007 en DIRECCION000 por D. Federico y Dª Flora , y estableciendo las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª Flora que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra atribuyendo la guarda y custodia de las hijas a la madre; que se atribuya a madre e hijas el uso de la vivienda familiar; que se establezca a cargo del Sr. Federico una pensión mensual de 830 euros en concepto de alimentos para sus hijas (415 para cada una); que el Sr.

Federico contribuyera a los gastos extraordinarios en un 67#36%; que cada uno de los litigantes asumiera el 50% del préstamo hipotecario, seguros e impuesto sobre bienes inmuebles y otros tributos. Y subsidiariamente, si se entendiera como más beneficioso para las menores la guarda y custodia compartida, solicita la recurrente que se le atribuya el uso del domicilio familiar y se establezca una pensión de alimentos a favor de las hijas a cargo del Sr. Federico de 350 euros mensuales (175 euros para cada hija), siendo los gastos extraordinarios a cargo del Sr. Federico en un 67#36%.

Sostiene la recurrente que la motivación de la sentencia apelada en orden a conceder el régimen de guarda y custodia compartida se basa en una errónea valoración de la prueba pericial, testifical e interrogatorio de partes.

Frente a las apreciaciones de la recurrente, obra en autos un informe pericial psicológico solicitado por el Juez de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 y emitido el 4 de junio de 2015 por la Psicóloga especialista en Intervención Psicológica Forense Dª Covadonga , (folios 456 a 473), en el que se dice que ambos progenitores presentan capacidades para un adecuado cuidado de sus hijas. No hay presencia de trastornos de especial relevancia ni elementos personales en ninguno de ellos que puedan interferir en la atención de las menores.

En el período comprendido entre septiembre de 2014 y mayo de 2015 se estableció un sistema de reparto del tiempo prácticamente equitativo, sin incidentes y favorable para las menores.

No apreció dicha Psicóloga cuestión alguna que pudiera ser contraproducente a una custodia compartida. Al contrario, consideró necesaria la participación activa de ambos progenitores en la vida de sus hijas, de modo que ambos pudieran aportar a las menores su compromiso y protección, descargando de ese modo la responsabilidad que supone la asunción del cuidado de las menores en exclusiva por uno de ellos.

Dicha perito concluyó (folio 473) que era conveniente, en beneficio de las menores, que las hijas permanecieran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas de viernes a viernes desde la salida del Colegio de las menores hasta la entrada al mismo el viernes siguiente.

El Juez de Primera Instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuic . Civil, valoró los distintos informes periciales y atribuyó más fiabilidad al de la Sra. Covadonga . Por ello no puede hablarse de falta de motivación ni de error en la valoración de la prueba.

En efecto, tal como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2016 , en relación con la custodia compartida, la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y respecto a la motivación, ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2011 que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la Ley, establecida en el artículo 117-1 de la Constitución .

Tercero.- Una vez decidido que procede mantener la custodia compartida hay que pronunciarse sobre la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios.

Respecto a los gastos extraordinarios, se debe mantener el pronunciamiento que los atribuye por mitad a los progenitores, ya que es similar la capacidad económica de ambos. Y en cuanto a la pensión alimenticia, estableció el Juzgado que cada progenitor atendiera las necesidades ordinarias de las menores durante el período de tiempo que los tuvieran consigo. Para ello valoró el Juzgado que los ingresos del Sr. Federico no superaban los 2000 euros mensuales y los de la Sra. Flora estaban en torno a 1.400 euros mensuales, a lo que había que añadir sus participaciones sociales en sociedades patrimoniales instrumentales. Y llegó a la conclusión de que las capacidades económicas del Sr. Federico y la Sra. Flora eran semejantes y no justificaban el establecimiento de pensión alimenticia.

La Sra. Flora ha reconocido tener participaciones sociales de la mercantil Noguemur Inmuebles, S.L., que es una empresa familiar y ha matriculado en mayo de 2015 un vehículo Range Rover Evoque, siendo su capital social suscrito y desembolsado el de 498.830 euros, y disponiendo de varios inmuebles.

En definitiva, debe considerarse acertada la afirmación de que el Sr. Federico y la Sra. Flora tienen una capacidad económica semejante. De ahí que proceda desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Flora , representada por la Procuradora Sra. García Sánchez, contra la sentencia de 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 650/2014 de los que dimana este rollo, -nº 48/20 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.