Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1329/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000157/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 19 de febrero del 2020.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0001329/2019, derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000901/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, INGENIERIA Y OBRAS ARAGONESAS DEL EBRO, S.L, representado/a
por el Procurador D/Dª DAVID SANAU VILLARROYA y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA DEL CARMEN YUS
SUÁREZ; parte apelada, INSTALACIONES Y CONTRATAS TENDEÑERA SL, representado/a por el Procurador D/
Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ y asistido/a por el Letrado D/Dª MIGUEL ÁNGEL CLEMENTE JIMÉNEZ.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de Septiembre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000901/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 910/D- 2018, instada por la Procuradora Sra. Díaz Rodríguez, en nombre y representación de INDUSTRIAS Y CONTRATAS TENDEÑERA, S.L., contra INGENIERIA Y OBRAS ARAGONESAS DEL EBRO, S.L., representada por el Procurador Sr. Sanaú, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que pague a la actora 6.487, 54 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenándola asimismo al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de INGENIERIA Y OBRAS ARAGONESAS DEL EBRO, S.L.



CUARTO.- La parte apelada, INSTALACIONES Y CONTRATAS TENDEÑERA SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001329/2019, habiéndose señalado el día 10 de Febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Ejercitó la actora acción dirigida al cobro de una factura correspondiente a los trabajos desarrollados como subcontratista en una obra en la que la demandada era contratista principal. Dichos trabajos habían sido acordados mediante presupuesto previo.

La demandada mantuvo que, en primer lugar, la facturación de los trabajos no se había acomodado al presupuesto pactado y, en segundo lugar, que la ahora actora también había sido contratista principal en la ejecución de otros trabajos para el mismo dueño de la obra, en ejercicio de su contrata, encargó trabajos y ayudas entre gremios a la demandada que no han sido abonados, invocando la excepción de compensación por la cuantía no abonada, reconociendo a favor de la actora una pequeña diferencia.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formula recurso invocando el error en la valoración de la prueba manteniendo los fundamentos de su contestación a la demanda.

La parte demandada se opone a tal pretensión en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO. - Carácter de contratista principal de la actora Frente al indiscutido carácter de contratista principal de la demandada en la obra realizada en el Colegido Santa María del Pilar (Marianistas) de Zaragoza, la actora niega tal carácter respecto a determinadas partidas de obra a las que la demandada dice haber prestado, a su vez, su ayuda como subcontratista de la parte de la obra encomendada a la actora. La resolución recurrida niega la compensación por la tardanza en la facturación de los trabajos, se emite la factura en fecha posterior a la demanda, y en la falta de consistencia de los mismos.

Estima la Sala que el carácter de contratista principal de la actora respecto a las partidas 'suministro y colocación chapa metálica de la fachada' y 'suministro y colocación de puertas coplanarias de acero' resulta innegable por las siguientes razones: porque tales conceptos se reflejaron en el presupuesto aceptado por la dueña de la obra Marianistas el 7 de noviembre de 2016 y fueron recogidos en la factura de la actora a la dueña de la obra de fecha 17 de abril de 2017 que fue abonada por ella. Porque la propia dueña de la obra interrogada por escrito así viene a reconocerlo en sus respuestas y porque así parecen reconocerlo los propios litigantes en las conversaciones de sus respectivos representantes a través de la aplicación WhatsApp que obran en autos aportados por la demandada.

Por ello, sentado el carácter de contratistas y subcontratistas recíprocos de ambos litigantes, cada uno de ellos en las partidas encomendadas por el dueño de la obra al otro, habrá que concluir que: -Cada uno de ellos ha facturado y cobrado del dueño de la obra el importe de su contrata principal.

-Las relaciones entre los litigantes se regirán dentro de cada relación jurídica de contrato de ejecución de subcontrata por las reglas siguientes: a) Toda asistencia del subcontratista al contratista se entiende onerosa.

b) Corresponde al subcontratista la prueba del encargo y su ejecución, incluyendo las unidades de obra y c) Cuando se pactó la retribución conforme a presupuesto, corresponde a la parte que debe pagar la prueba del mismo, y si no se pactó un presupuesto, se entenderán los trabajos ejecutados por administración, pudiendo el subcontratista aplicar su tarifa, salvo que la contratista pruebe que la fijada por aquel es desorbitada y fuera de los precios de mercado.

Dentro de estas reglas habrán de examinarse las pretensiones de las partes.



TERCERO. - Liquidación de la deuda Factura 8002/2017, de 10 de marzo reclamada por la actora a la demandada.

Estima la Sala que la misma obedece al presupuesto de la actora de fecha 8 de noviembre de 2016 con la modificación introducida por el demandado en fecha 9 de noviembre, que fija el metro lineal, 'con remates incluidos', en 70,15 euros.

Discute la demandada que la denominada partida suministro colocación caldera, fue impuesta por la dirección de la obra y no por la demandada.

El examen de las actuaciones revela que la estricta aplicación del presupuesto pactado muestra que a la ejecución de 69,36 metros/lineal 'remates incluidos' se le aplica la tarifa pactada de 70,15 euros la unidad, lo determina la suma 4.865,6 más IVA.

Respecto a la partida cuestionada, correspondía a la actora acreditar que le fue impuesta por la dirección de obra y era a cargo de la demandada y no ha acreditado ni uno ni otro hecho, por el contario acepta en su conversación vía correo electrónico con la demandada que respecto a la partida 'remate chapa blanco D=630' manifiesta que 'este remate sí os lo pedí, pero lo dejasteis sin sellar contra el canalón, provocando una gotera importante'. Por tanto, lo encargó la ahora demandada y debe asumir su coste con la tarifa fijada por la actora, por realizarse mediante administración. No es prueba del precio de mercado que al dueño de la obra le hiciese un precio inferior por una unidad de obra similar, pues no acredita, cuál de las tarifas obedece a un precio de mercado y cual a circunstancias excepcionales que determinan la alteración, incremento o rebaja, de la tarifa del actor.

Por tanto, este concepto ha de ser incluido por no estar presupuestado, siendo la cantidad total debida por el demandado la de 5.169,6 euros más IVA.

Partidas reclamadas por la demandada por administración: -Factura Calixto Fernández S.L. por 1.113 euros más IVA.

El emisor de la factura compareció en autos y ratificó la misma. Resulta acreditado que se forró la chapa por la actividad de la demandada que movilizó gremios para ello. Tanto los trabajadores de esta como los gremios han comparecido y ratificación esta versión fáctica.

Por el contrario, el testigo Sr. Diego , ex trabajador de la actora, mantiene una versión contraria en la que llega a negar que la ahora demandada llegase en enero de 2017 a prestar cualquier tipo de ayuda o asistencia a la actora y sus trabajadores para la ejecución de la contrata encomendada a esta. Tal manifestación no se antoja veraz en cuanto parece que existía un retraso en la obra que, a tenor de sus conversaciones vía WhatsApp aportadas a autos, ninguna de las partes quería y ambas trataban de superar. Por tanto, la ayuda podría ser mayor o menor pero no inexistente y menos aún denegada sin causa.

En consecuencia, se acepta que la factura reclamada se acomoda a la realidad.

Y ello con independencia de que los conceptos reclamados en la misma sean incorrectos, trabajos en pladur frente a montajes forros de chapa, cuando el gerente de la emisora de la factura ha manifestado que tal error es imputable a la administrativa de su empresa.

Montaje y mecanización de cuatro puertas 620 euros.

Ha comparecido el legal representante de Cerrajería y Estructuras Cuarte S.L. y ha descrito los trabajos realizados, mecanizar, por ajustar, cuatro puertas. Por las mismas razones expresadas en el concepto anterior ha de ser aceptada la partida.

Pintura de las puertas y otras superficies: 767,47 euros.

También el legal representante de la entidad compareció y mantuvo la ejecución de los trabajos facturados y su importe, por ello ha de ser estimada también esta partida.

Trabajos de apoyo y montaje de puertas por personal de la demandada: 225 euros.

No cabe duda que el montaje de unas puertas, en especial las metálicas dobles de grandes dimensiones, parece que había dos, habían de suponer un esfuerzo de los trabajadores de la actora que probablemente pudieran precisar dicha asistencia de los trabajadores de la demandada. Por ello, se acepta tal reclamación.

Alquiler máquina telescópica desde el 9 al 20 de enero: 1.190 euros.

El coste diario parece situarse en 85 euros/día, lo que no parece un coste excesivo. Se trata de una maquinaria, la grúa telescópica, de indudable utilidad en la colocación de las puertas. De hecho, en el reportaje fotográfico aportado por la demandada parece se utilizó para ello. Sin embargo, facturar 14 días sin una mayor prueba se antoja excesivo a la Sala. Ni consta fuera estrictamente necesario su uso para colocar las puertas, ni que el alquiler durante esos días fuera precisamente para ello. Por tanto, una retribución generosa atendiendo a la utilidad prestada a la actora puede ser cifrada en 255 euros (85 euros por tres días uso).

Reposición de tepes en el jardín y limpieza de huellas de neumáticos en la telescópica. (475 + 450 y 115 euros, respectivamente).

Existen en la documentación aportada por la demandada huellas de tales daños. No se ha negado fueran causados con las acciones de la demandada, ni que fuera su importe excesivo, mediante prueba objetiva al efecto. Por ello, se acepta este concepto. Si bien, dado que fueron múltiples los gremios que actuaron sobre la zona, tanto el actor y los profesionales que contrató como el demandado y los suyos. Por tanto, ambos usaron la grúa telescópica y a ambos ha de imputarse a lo largo de la ejecución de la obra los daños causados, por lo que esta partida ha de ser asumida por mitad por ambas partes. Esto es la suma de 520 euros es la parte del coste imputado al actor.

En consecuencia, la cantidad total objeto de compensación por la vía de la excepción es la de 3.500,47 euros.

Por ello, la cantidad resultante en favor de la actora es la de 1.669,13 euros, más su correspondiente cuota de IVA. Por ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO. - Costas procesales La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas del mismo a ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por INGENIERIA Y OBRAS ARAGONESAS DEL EBRO S.L. contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019 dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en favor de la actora en la suma de 1.669,13 euros más su correspondiente cuota de IVA y sin especial declaración sobre las costas de la instancia, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso interpuesto.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.