Sentencia Civil Nº 158/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 113/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 113/04

Procedente del procedimiento ordianrio nº 202/03

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Terrassa

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados

DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y

DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha

visto el recurso de apelación nº 113/04 interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2003, en el procedimiento nº 202/03 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa, en el que son recurrentes DIRECCION000 DE TERRASSA y M. BASTIDA, S.A., y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 9 de marzo de 2005

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Puig, en nombre y representación de la DIRECCION000 frente a la mercantil M. BASTIDA, S.A., debo:

1º.- Declarar que el cierre del patio comunitario supone una modificación de los elementos comunes;

2º.- Absolver a la demandada de las demás peticiones contenidas en la demanda;

3º.- Declarar no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios actora solicitó se dictara sentencia en los siguientes términos: a) que era contrario a la ley el uso privativo del patio de luces por parte del demandado, b) que el cierre del referido patio de luces que había realizado el demandado suponía una modificación de los elementos comunes, y c) que debía condenarse al demandado a la retirada de las obras realizadas sobre el mentado patio y a devolverlo a su primitivo estado, dejándolo libre y a disposición de la Comunidad.

A esta petición se opuso la parte demandada alegando que el patio litigioso era de su propiedad, remitiéndose a tal efecto a la escritura de obra nueva de la finca, y que había sido cerrado a petición de la propia Comunidad en el año 1984, por lo que la acción estaría ya prescrita.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la existencia de la prescripción alegada al considerar que la acción ejercitada era de naturaleza real, con lo que el término prescriptivo sería de treinta años, y entrando en el fondo del asunto, y tras valorar el dictamen pericial del Sr. Felipe , concluyó que el cierre del patio efectuado por el demandado supuso la modificación de un elemento común, por lo que estimó la demanda en este extremo, pero rechazó la procedencia de la solicitud de demolición, porque entendió que el indicado cierre se había producido precisamente a instancias de la Comunidad en el año 1984, y que el transcurso de tan prolongado periodo de tiempo sin formular reclamación alguna suponía la consolidación de aquel derecho, sin que la Comunidad pudiera ir contra sus propios actos.

Contra la sentencia de instancia han planteado recurso de apelación ambas partes litigantes.

La defensa de la parte actora expuso los argumentos que resumidamente indicamos: a) que el acuerdo de la Comunidad de Propietarios para la instalación de un ascensor en el patio comunitario es válido y ejecutable porque no ha sido impugnado por el comunero demandado, b) que no es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios porque el cierre del patio efectuado por el demandado no se acordó en junta de propietarios, c) que la autorización tácita de la Comunidad al propietario para permitirle el cierre no impide la posibilidad de su revocación ulterior, d) que la necesidad de instalar el ascensor ha quedado justificada en autos por la existencia de vecinos imposibilitados y de edad avanzada.

Por su parte, la defensa de la demandada reiteró el argumento expuesto en su escrito de contestación en el sentido de que la zona cubierta era propiedad privada de la indicada parte, acreditada a través de la escritura de obra nueva, y mostrando su discrepancia con el razonamiento de la instancia que calificó de común el referido elemento con base a un criterio técnico y no jurídico. La apelante reiteró su alegación de que la acción estaba prescrita.

SEGUNDO.- En primer lugar, y respecto a la excepción de prescripción reiterada por la apelante demandada, es forzoso reconocer que la determinación del término prescriptivo resulta polémica y que existen resoluciones a favor de que la acción ejercitada sea considerada una acción real y en consecuencia y como tal, le sea aplicable el término general de treinta años del artículo 1963 del Cc.

Esa Sala prefiere, no obstante, acoger el criterio, también sostenido en resoluciones varias (ver sentencia de la AP de Málaga de 17 de mayo de 2002 y de la sección 13 de la AP de Barcelona de 18 de mayo de 1999), y ello por entender que aunque la acción ejercitada versa sobre un elemento real, cual es la naturaleza del patio litigioso, y que la actora pretende que se declare que el mismo le pertenece, el hecho de que el debate se suscite entre comuneros que lo son de propiedades reguladas por la ley de Propiedad Horizontal, nos lleva a concluir que las acciones referidas a la utilización de bienes comunes por parte de comuneros, o a la inversa, la apropiación por la Comunidad de un elemento privativo, o cualquier otra de naturaleza similar y referida al uso o a la determinación del dominio privativo o común de alguno de los elementos que integran el edificio, no permite una total equiparación con la acción reivindicatoria sino que tales acciones se regulan y derivan de los derechos y obligaciones que de forma específica establece la citada ley de Propiedad Horizontal y en concreto, y para el caso que nos ocupa, en el artículo 9 que impone a todo propietario el deber de respetar los elementos comunes del inmueble, y en el artículo 12 que establece que cualquier alteración de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Por consiguiente, las acciones ejercitadas en torno a estas cuestiones proceden de los derechos y obligaciones que establece la referida ley, y por ello deben ser consideradas acciones de carácter personal, por lo que su término de prescripción será el de quince años que con carácter general establece el artículo 1964 del Cc. Es por ello que constando en autos que el demandado cubrió el patio litigioso en el año 1984, cuando se interpuso la demanda, y aún antes, cuando se tomó la decisión de construir un ascensor en el referido patio, por junta de 26 de noviembre de 2002, ya había transcurrido el plazo señalado, por lo que la posibilidad de accionar había prescrito.

TERCERO.- Ahora bien, como quiera que ya hemos indicado el carácter polémico que tal cuestión ha suscitado, y la existencia de resoluciones que califican la acción de real, no queremos finalizar aquí presente la resolución sino que estimamos de interés, aunque sólo sea en aras a facilitar un futuro acuerdo entre los litigantes, estudiar la procedencia de la demanda y analizar cual sea la naturaleza jurídica del patio en cuestión, si se trata de un elemento común, como sostiene la parte actora o si por el contrario, y como afirma la demandada, estamos ante un elemento privativo que pertenece a esta última con carácter exclusivo.

A tal efecto, debe partirse de la idea contenida en el artículo 396 del Cc. y según la cual los elementos comunes se definen por exclusión frente a los privativos, es decir, y conforme a la actual redacción del indicado precepto, serán comunes todos aquellos elementos que no estén comprendidos dentro de los límites de la propiedad de cada piso y que no sirvan exclusivamente a un propietario individual, así como aquellos que aunque se hallen fuera del espacio privativo, hayan sido adjudicados expresamente en el título a un propietario.

El patio de luces es por su propia naturaleza un elemento común porque sirve para iluminar y ventilar la totalidad de dependencias que tienen salida al mismo, por lo que para que pueda declararse que un patio de esta naturaleza ( que por destino y concepción es común), pueda ser catalogado como elemento privativo, es preciso que el título constitutivo así lo establezca.

En este sentido, compartimos la tesis de la apelante demandada cuando refiere que el carácter privativo o común del patio en cuestión no puede determinarse por el proyecto arquitectónico sino que debe hacerse según el tenor de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, nuestra sintonía con la referida parte concluye aquí porque para que un elemento de esta naturaleza no sea considerado elemento común es preciso que así se diga en el título y en el caso que nos ocupa, al describir la escritura de 26 de junio de 1973 el local o almacén sito en plata semisótano y propiedad del demandado, no establece ciertamente que linde en su lado oeste con patio común sino que refiere que linda con Casimiro , pero tampoco señala que el patio sea un elemento privativo que se integre con el referido local y no un elemento común del edificio construido sobre el mismo.

Es cierto que inicialmente se concibió el proyecto del local y sólo en un momento posterior se procedió a levantar el edificio, pero este hecho no impide que el patio de luces tenga carácter común, sino que refuerza la necesidad de que si se deseaba que tuviera otra consideración, se hubiera hecho constar expresamente en la escritura, sin que pueda admitirse el argumento del demandado en el sentido de que al describir su local no se sitúa el límite oeste del mismo en el patio, lo que en cambio sí se hace al describir los departamentos superiores. Y decimos que tal argumento no puede admitirse porque la naturaleza esencialmente común del patio, claramente reflejada en el proyecto técnico, exigía de declaración expresa que lo desafectara, lo que no tuvo lugar.

Pero es que aun en el supuesto de que pudiera admitirse que el suelo del patio perteneciera a la entidad demandada, basándonos para ello en que no se fija el linde oeste del local en el referido patio sino en la propiedad colindante, tal circunstancia no sería suficiente para atribuirle un derecho de vuelo sobre el mismo, y por tanto la posibilidad de cubrir el patio hasta el límite del suelo del piso superior, porque ello incidiría en la funcionalidad del referido patio al reducir el volumen de aire y la función de ventilación que por naturaleza le corresponde, por lo que tampoco por esta vía podría presumirse la facultad de cierre que siempre y en todo caso debería haberse hecho constar de forma expresa en la escritura.

La pretensión de la apelante demandada en el sentido de que el patio tiene naturaleza privativa debe por ello ser rechazada y confirmada la argumentación de la instancia en el sentido de que la misma es común.

CUARTO.- Finalmente, y aunque la acción no estuviera prescrita, la demanda tampoco hubiese podido prosperar, atendida la consideración del tiempo transcurrido desde que se procedió al cierre del patio y al hecho demostrado de que el mismo tuvo lugar a instancia de la Comunidad de Propietarios a quienes molestaba el olor que al parecer se desprendía del almacén de distribución de patatas ubicado en local bajos del edificio.

A tal efecto, es abundante la jurisprudencia, acertadamente citada en la instancia, en el sentido de que el importante tiempo transcurrido, sin objeción alguna por parte de la Comunidad a la construcción que ahora pretende demolerse, ha de interpretarse como una voluntad inequívoca de autorización del cierre, y aunque la razón de la demolición que se pide se justifique por la necesidad surgida, ante el envejecimiento de los comuneros, de instalar un aparto elevador, éste hecho no puede alterar una situación jurídica largamente consolidada pues no estamos ante un acto meramente tolerado o consentido y que admita por ello reversión, sino ante una voluntad inicial de cierre que ahora no es lícito ignorar pues con ello se perjudica a quien razonablemente ha confiado en el carácter indefinido de la autorización.

QUINTO.- No puede admitirse el argumento de la parte actora en el sentido de que el acuerdo de instalación del ascensor es válido y ejecutable y que el demandado debió proceder a su impugnación.

Y rechazamos este argumento por cuanto en el momento en que se tomó el referido acuerdo el patio comunitario ya había perdido la función que inicialmente tenía atribuida al haber sido construido hasta la altura del primer forjado, y por tanto, la Comunidad de Propietarios ya no disponía de facultad para disponer del mismo y destinarlo a recibir la instalación del ascensor por lo que el acuerdo no podía ser opuesto al propietario demandado.

Las consideraciones precedentes nos llevan a desestimar el recurso interpuesto por la parte actora, ratificando los argumentos de la instancia en los extremos indicados, y a estimar en parte el recurso de la demandada, en el sentido de entender que la acción ejercitada se hallaba prescrita, lo que conlleva la íntegra desestimación de la demanda.

SEXTO.- No estimamos procedente hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias atendidas las dudas de hecho y de derecho que suscitan las cuestiones debatidas en la presente litis.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 de Terrassa contra la sentencia de 12 de noviembre de 2003 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Terrassa.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de M. Bastida SA contra la indicada resolución que revocamos y en su lugar declaramos prescrita la acción absolviendo a la demandada.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.