Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 54/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 158/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 54/10

AUTOS 209/08

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2

DE POZOBLANCO

En Córdoba a ocho de julio de dos mil diez .

Vistos por esta Sala los autos de juicio nº 209/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozoblanco, entre D. Cirilo , representado por la procuradora Doña Ana Sánchez Cabrera, y asistido de la letrada Doña María de la Cruz Cabrera Tribaldo, contra D. David , Dª. Marina , Dª. Matilde Y CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE D. Emiliano representados por la Procuradora Dª. Beatriz Madrid Soriano y asistidos del letrado D Isidro Salado Cabrera, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO íntegramente como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Sánchez Cabrera, en nombre y representación de D. Cirilo debo declarar y declaro que los demandados no tienen derecho a pasar por la franja de terreno adquirida por el actor, por no constituir, el paso que están realizando, servidumbre alguna a favor de los predios de los demandados, a estar y pasar por esta declaración; apercibiéndoles para que en lo sucesivo, se abstengan de usar el paso que vienen realizando así como a tapiar los huecos abiertos en la pared divisoria de los fundos, con expresa imposición a los demandados de las costas del presente procedimiento."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. David , Dª. Marina , Dª. Matilde y sus hijas menores de edad, Santiaga y Serafina , siendo parte apelada D. Cirilo y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Dª. Maria Jesús Mantrana Herrera y Dª. Maria Jesús Madrid Luque como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia apelada hace un acabado estudio sobre la servidumbre forzosa de paso que puede exigir el dueño de una finca enclavada entre otras y sin salida a camino público pero en realidad éste no es el tema que realmente se suscita en este pleito en que lo que se ventila es una acción negatoria de servidumbre de paso frente a cuya demanda han reaccionado los demandados invocando el art. 541 del Código Civil que consagra una especial y original forma de constituir la servidumbre por destino del padre de familia que siendo propietario de un predio a establecido un paso a través del mismo(acto de destinación) cuyo paso se convierte en servidumbre cuando transmita la finca principal y la divida entre otras varias.

Vemos, pues la diferencia entre lo que se pide y lo que se dicide a través de los razonamiento en que se apoya el fallo recurrido, que tal vez pueda tener sentido en la medida de que en el pretendido momento en que tuvo lugar la creación del signo aparente no concurrían los requisitos para crear la servidumbre de paso puesto que no había enclavamiento de las fincas ya que había una salida en la calle de la Amargura.

No obstante este rebuscado razonamiento, hemos de examinar en la presente sentencia si concurren los presupuestos del art. 541 , empezando por analizar los antecedentes de que traen causa los litigantes.

Todo arranca de una finca llamémosle unitaria, que fue propiedad del causante de quienes transmitieron a los ahora litigantes entre los que hubo sus desavenencias que terminaron en un procedimiento de división de cosa común. El huerto parcela del actor, es pues, una finca procedente de la extinción de la comunidad que acabo siendo propiedad de Dª María Luisa quien la transmitió al demandante D. Cirilo .

Pues bien, en la amplia documentación de que hemos dispuesto nunca aparece la mención a un camino que indudablemente debió ser constituido por el causante de dicha señora y ello es importante pues se requieren que se revele inequívocamente que el signo exista sea revelador de un gravamen fundiario, lo que, como elemento de hecho que es, tiene que ser objeto de prueba suficiente ( Sentencia de 30-5-1986 y 25-6-1988 ). La Sentencia de 30-10-1959 nos aclara perfectamente el tema cuando dice que ha de tratarse "de un estado de hecho entre ambos predios del que resulte por ser pues visible y evidente que uno presta a otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciere a distinto dueño".

Además este signo aparente ha de persistir, en el momento de transmitir a cualquiera persona la propiedad de una de las fincas, y, como se ha dicho ello no esta suficientemente probado, mas como quiera que el paso (existe conforme puede comprobarse en las distintas fotografías unidas a los autos) hay que concluir que el mismo no fue constituido por el pater familiae, sino después de la división llevada a cabo por sus causantes, posiblemente a modo de mera travesía a favor de los demandados para facilitar el acceso a través del huerto para llevar a cabo con mas comodidad las obras de construcción de sus respectivas propiedades.

Falta, pues, la prueba de que el acto de destinación fuere anterior a la división de la finca, y además que fuere hecho por el pater familiae mediante un acto intencional y cualificado cuya finalidad es crear un destino del signo que se establece.

Así pues procede la confirmación del fallo apelado en cuanto que estima la acción negativa de servidumbre, sin que, a la vista de las complejidades de hechos y de derecho que el caso plantea, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costa causadas en ambas instancia

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Maria Jesús Mantrana Herrera en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 25/09/10, dictada en los autos de juicio núm. 209/08 por el Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm 2 de Pozoblanco , y en consecuencia confirmamos la aludida resolución, sin pronunciarnos expresamente en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.