Sentencia Civil Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 193/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 158

En la ciudad de Jaén, a veinte de Junio de dos mil once

Vistos Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy; los autos de Juicio verbal Civil, seguidos en primera instancia con el nº 900/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 193/2011, a instancia de Mario , representado en la instancia por el Procurador Sra. Oliva Moral y defendido por el Letrado Sr. carazo Gil, contra Antonieta , representada en la instancia por el Procurador Sra. Salido Castañer y defendida por el Letrado Sr. Álvarez de Morales Ruiz-Matas.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén con fecha 29 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

"1.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moral Carazo en nombre de D. Mario contra D. Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Salido Castañer, absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas contra ella en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

2.- Que estimando en parte la reconvención presentada por la procuradora Sra. Salido Castañer en representación de D. Antonieta contra D. Mario , declaro la constitución de una servidumbre de paso a favor de la finca de la reconviniente (la número NUM000 del polígono NUM001 de Valdepeñas de Jaén) a través del camino que pasa por la parcela número NUM002 propiedad del actor-reconvenido, con una anchura de 2 metros y una longitud de 55 metros; como requisito previo para la constitución de la servidumbre, la reconviniente habrá de abonar al demandante la suma de 500 euros; en consecuencia, condeno al actor a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier actuación que obstaculice el derecho de la reconviniente o que pretenda obstaculizar, impedir o hacer ilusorio el uso de tal servidumbre, con imposición de costas a la parte reconvenida".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora y demandada de reconvención, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y solicitando su revocación, la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la parte demandada y reconviniente que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el pleito cuya sentencia es objeto de recurso de apelación sobre la existencia y constitución de una servidumbre de paso sobre la finca propiedad del actor y a favor de la finca propiedad de la demandada.

Se formuló en la demanda el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso que grave la finca propiedad del actor que constituye la Parcela nº NUM002 del Polígono NUM001 del término de Valdepeñas de Jaén, al sitio de Tejarillos, y en relación a la finca de la demandada, Parcela nº NUM000 del mismo Polígono y Termino municipal.

Se opuso por la demandada la existencia de dicha servidumbre de paso constituida por el camino existente que atraviesa parte de la finca del actor desde el camino público, solicitando mediante reconvención que se declarara su existencia, y subsidiariamente, al estar enclavada sin salida a camino público, la constitución de dicha servidumbre a favor de la finca, y por el camino existente.

La sentencia, no obstante rechazar la existencia de la servidumbre, esto es la acción confesoria ejercitada al considerar efectivamente que la finca del actor no está gravada con la referida carga, desestima la demanda al estimar la pretensión subsidiaria de la reconvención y constituir una servidumbre de paso por el camino existente a favor de la finca de la reconviniente, y con los correspondientes pronunciamientos sobre las costas de demanda y reconvención.

En el recurso de apelación formulado por la parte actora se plantean dos motivos de impugnación referidos a demanda y reconvención.

En el primero se alega la incorrección del fallo de la sentencia y pronunciamiento de condena al pago de las costas en relación a la pretensión de la demanda, toda vez que en la fundamentación de la sentencia acoge la acción negatoria de servidumbre al declarar que no existe constituida la de paso que la demandada en la reconvención sostiene existe y fundamenta la acción confesoria ejercitada; lo que determinaría que el fallo deba ser estimatorio de la demanda con condena en costas a la demandada.

Lleva razón el recurso pues efectivamente la sentencia llega a la conclusión, y tal cuestión es aceptada por la parte demandada reconviniente que no recurre la sentencia, de que no existe constituida servidumbre de paso que grave la finca del actor en beneficio de la de la demandada, ni por título ni por prescripción según el estado de cosas a la fecha de la demanda, que era el argumento por el que se oponían a la demanda. Ello supone estimación de la pretensión de la demanda y desestimación de la pretensión principal de la reconvención, y debe llevar el correspondiente pronunciamiento sobre las costas, pues el que vence en tal litigio es el actor, que demuestra que su propiedad al interponer la demanda está libre de cargas, y concretamente de la servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada; si bien no podrá prosperar íntegramente por cuanto el segundo pedimento de la demanda, la condena de la demandada a abstenerse de pasar por la propiedad del actor, no puede prosperar a la vista de la estimación del pedimento subsidiario de la reconvención, ya que tal estimación produciría una clara contradicción interna de la sentencia.

Así las cosas lo procedente y correcto procesalmente es la estimación parcial de la demanda con el consiguiente pronunciamiento de no haber lugar a la imposición de las costas de dicha demanda; lo que no se contradice con la estimación parcial de la reconvención, pues es la propia sentencia la que constituye la servidumbre de paso, antes inexistente.

Segundo.- También se impugna en el segundo de los apartados del recurso el pronunciamiento que estima la pretensión subsidiaria de la reconvención insistiendo en el planteamiento que sirvió de base a su oposición a la misma, esto es, la existencia de hasta otros dos posibles accesos al camino público, sin que la pericial aportada con la reconvención trate sobre los mismos limitándose a describir los accesos existentes. Habiendo informado en la vista convocada el perito que emitió el informe pericial por dicha parte presentado, de la posible construcción de un acceso por la linde entre las parcelas NUM002 y NUM003 , la primera del recurrente y la segunda de su hermano D. Candido , que causaría menos perjuicio a los predios sirvientes, en primer lugar por no partir el predio al transcurrir por la linde, en segundo al ocupar sólo 12,30 metros de largo y no los 55 metros de longitud que tiene el declarado en la sentencia por la finca del recurrente; habiendo reconocido el perito propuesto por la reconviniente la posibilidad de realizarlo aunque afirmara que requeriría una obra importante pues precisa de salvar el arroyo que por allí transcurre; e insistiendo en el otro posible acceso a través de las parcelas NUM004 y NUM005 que era el reflejado en la demanda como acceso establecido previamente para dar salida a la NUM000 propiedad de la demandada, al provenir las parcelas NUM004 y NUM000 de una finca matriz dividida y pertenecer la NUM004 y la NUM005 al hermano de la demandada. De todo lo que concluye que bien debe desestimarse la reconvención, por existir otros posibles accesos que cumplen las características establecidas por el artículo 565 del C. Civil , bien debe estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en su día propuesta y desestimada en la instancia y reponer las actuaciones al momento en el que la reconvención se dirigiera contra los titulares de los posibles predios sirvientes.

Aún reconociendo la corrección de gran parte de lo expuesto en tales alegaciones, no podrán prosperar, debiendo desestimarse el motivo del recurso.

La sentencia, partiendo de la base de que no existe servidumbre de paso constituida y de que la finca de la reconviniente se encuentra enclavada y sin acceso legalmente constituido a camino público, concluye a la vista de la prueba practicada que el acceso propuesto por la misma, que es precisamente el que viene utilizando por mera tolerancia del actor, y en cuya construcción, decimos nosotros, participaron los causantes de la Sra. Antonieta , según se ha probado documental y testificalmente, reúne los requisitos del artículo 565 del C. Civil y es el que mejor se ajusta a sus parámetros.

Y tal conclusión, por más de que efectivamente se puedan construir otros posibles accesos, es la más ajustada a la lógica. El propio camino existente por el que se accede y se ha venido accediendo según el testigo Sr. Narciso desde 1980, aún cuando sea por mera tolerancia, es un dato fundamental, pues indica por sí mismo, que es el lugar más idóneo por la orografía del terreno, hecho corroborado por el perito Sr. Luis Carlos que expresivamente indicó que tras ver planos históricos cuando los "antiguos" incluso con animales utilizaban ese acceso era por algo, calificando el propuesto por la actora, en la linde de la NUM003 y NUM002 , como factible pero muy complicado por la existencia de un río y gran desnivel.

Así comparando los propuestos como posibles, tenemos que el único que afecta a un solo predio es el del recurrente y que no precisa ni produce cambio sobre el terreno; mientras que el propuesto en el informe pericial del actora afectaría a dos fincas y su longitud sería mucho mayor, y el que en el acto del juicio se argumenta, transcurriendo por la linde de la NUM003 y NUM002 , además de afectar a las dos, se ha acreditado que es de una dificultad técnica alta por el desnivel y por la existencia de un río lo que añade la complejidad de la necesidad de permisos administrativos que se ignora si podrían obtenerse. Y finalmente, sin que el dato de que su trayecto divida la finca, por cuanto su trayecto ya está realizado y eso no supone perjuicio añadido o derivado del establecimiento de la servidumbre.

De todo lo que debe concluirse que la sentencia no yerra al valorar la prueba practicada concluyendo como lo hace, debiendo ser confirmada en cuanto constituye la servidumbre referida. Y sin que desde luego, pueda ahora reiterarse la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto fue resuelta en la instancia sin que la parte recurrente impugnara o protestara siquiera dicha decisión. Y aún cuando efectivamente hay jurisprudencia contradictoria al respecto, lo que en definitiva puede concluirse de la misma es que si el que pretende la constitución de la servidumbre por un sitio determinado prueba que el mismo es idóneo y el que menos perjuicios produce al predio sirviente, no es preciso demandar al resto de los colindantes.

Debemos, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento rebatido en el segundo de los motivos del recurso; pero no así el referido a las costas de la reconvención, por cuanto además de estimarse sólo su pretensión subsidiaria, y por tanto de forma parcial, estima el Tribunal que no puede sancionarse la oposición planteada con una condena en costas cuando efectivamente el supuesto de hecho planteaba serias dudas.

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. Civil al estimarse el recurso en parte no se imponen las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, con fecha 29 de diciembre de 2010 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 900/2009, debo revocar y revoco dicha sentencia en parte y en cuanto al primer pronunciamiento del fallo en el sentido de sustituirlo por el siguiente: que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moral Carazo en nombre de D. Mario contra Dª Antonieta , debo declarar y declaro que la finca propiedad del primero, parcela NUM002 del Polígono NUM001 de Valdepeñas de Jaén, no tiene constituida servidumbre de paso a favor de la finca registral de la demandada, nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Jaén, sin hacer expresa imposición de las costas de la demanda; confirmando el segundo pronunciamiento relativo a la reconvención, pero sin hacer expresa imposición de las costas de la misma.

Y todo ello, sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.