Sentencia Civil Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 74/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00158/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 074/2012

Materia: Derecho concursal. Calificación

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Concurso voluntario 456/2009

Apelante: TG2 INSTALACIONES, S.A. y D. Jacobo

Procurador/a: D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri

Letrado/a: D. Fernando Revuelta Gómez Villaboa

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TG2 INSTALACIONES, S.A.

SENTENCIA Nº 158/2013

En Madrid, a 17 de mayo de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 074/2012, el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en el concurso 456/2009.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación dimanante del concurso 456/2009, con la siguiente parte dispositiva:

'Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpable el concurso de TG2 INSTALACIONES, S.A.

Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a D. Jacobo .

Debo imponer e impongo a D. Jacobo la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

Debo condenar y condeno a D. Jacobo al abono a la masa de la cantidad correspondiente a los créditos concursales no satisfechos tras la declaración.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de la sentencia.

Debo imponer e impongo el pago de las costas del presente incidente concursal a la concursada y a D. Jacobo '.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por TG2 INSTALACIONES, S.A. y D. Jacobo se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición del MINISTERIO FISCAL y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Por Auto de 26 de marzo de 2013 se admitió prueba documental, señalándose la celebración de vista pública, la cual tuvo lugar el día 16 de mayo de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La administración concursal propuso que el concurso de TG2 INSTALACIONES, S.A. fuese declarado culpable, con fundamento en el artículo 164.1 (agravación del estado de insolvencia) y 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad), así como artículos 165.2º (no facilitación de información) y 165.1º, en relación con el 164.1, todos ellos de la Ley Concursal (en adelante, 'LC'). En su dictamen, el Ministerio Fiscal se pronunció en términos similares, no solo en lo relativo a la calificación del concurso como culpable, sino también en lo atinente a las causas legales que la justificaban.

2.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia calificando de culpable el concurso, al considerar que la contabilidad de la concursada adolecía de irregularidad relevante, por lo que debía entrar en juego la presunción iuris et de iure consagrada en el artículo 164.1.2º LC . Tal consideración se apoya en que en el capítulo 'productos en curso' la contabilidad reflejaba, dentro de la partida homónima, obra en curso por valor de casi 5.000.000 de euros cuya realidad no había podido constatarse. La sentencia declara como persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada, D. Jacobo , condenándole a hacer frente en su integridad al déficit concursal.

3.- Contra la sentencia se alzaron en apelación la concursada y su administrador único para solicitar que se revocase la sentencia pronunciada en la primera instancia declarando fortuito el concurso y, subsidiariamente, la revocación parcial de la sentencia impugnada para declarar, respecto de las costas causadas en la primera instancia, la obligación de cada parte de abonar las suyas y por mitad las comunes.

4.- La petición de los recurrentes de que se declare fortuito el contrato se asienta en dos tipos de consideraciones:

(i) En primer lugar, afirman que, habiéndose presentado fuera de plazo, no debieron admitirse ni el informe de calificación de la administración concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal, lo que habría de resultar en la declaración del concurso como fortuito (motivos de impugnación primero y segundo).

(ii) En segundo lugar, los recurrentes rechazan que quepa apreciar la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el artículo 164.2.1º LC (motivo de impugnación tercero).

5.- El petitum subsidiario del recurso se basa en que la falta de acogimiento de todas las causas apuntadas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal como fundamento de la calificación debió resultar en la no imposición de las costas de la primera instancia a los apelantes (motivo de impugnación quinto).

6.- En los apartados que siguen procederemos al examen de los motivos de impugnación señalados. Prescindiremos del cuarto de los apartados impugnatorios del recurso, en el que se defiende que no concurre el supuesto previsto en el artículo 165.2º en relación con el 164.1 LC , al que aluden tanto la administración concursal como el fiscal, toda vez que del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, en conexión con el planteamiento recogido en el fundamento jurídico primero (páginas 5 y 6), lo que se desprende es que no operó como fundamento del juicio de calificación contenido en el fallo.

SEGUNDO.- Extemporaneidad del informe de calificación

Desarrollo del motivo de impugnación

7.- Aducen los apelantes que el informe de calificación se presentó fuera de plazo, por lo que no debió ser admitido, con la consecuencia de que no podría tenerse en cuenta a la hora de calificar el concurso ni la propuesta de calificación, ni la designación de personas afectadas, ni la relación de hechos en los que aquella se apoyaba contenidos en el informe. Se añade que, habida cuenta que el dictamen del Ministerio Fiscal tal como se formuló supone una mera adhesión al informe de la administración concursal, careciendo del contenido mínimo para producir efectos, la inadmisión del informe de la administración concursal ocasionaría que no pudiera mantenerse la petición de calificación del concurso como culpable que en el dictamen del Ministerio Público se contiene. Ambos factores, unidos a la falta de comparecencia del fiscal en el acto de la vista, producirían, mantiene la parte recurrente, el efecto de que no existiría base fáctica para poder declarar culpable el concurso, por lo que, carente de tal fundamentación, la sentencia que calificándolo así que se dictó en primera instancia debe ser revocada.

8.- La parte recurrente sostiene, en contra de la apreciación del juzgador de la anterior instancia, expresada en la providencia de 15 de octubre de 2010 y el auto de 1 de febrero de 2011 resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra aquella por la parte aquí apelante, que el informe de la administración concursal se presentó fuera de plazo con sustento en dos argumentos: (i) el plazo de quince días señalado en el artículo 169.1 LC comienza a correr de forma automática con la expiración del plazo para la personación de los interesados, no, como se sostiene por el juez de primera instancia, desde la notificación a la administración concursal de la providencia dando traslado de las alegaciones efectuadas por los interesados personados; (ii) aun asumiendo la tesis del juez a quo, el plazo habría de entenderse vencido el 28 de septiembre de 2010, sin que la huelga general convocada para el día 29 pueda ser considerada como causa de fuerza mayor que justifique la falta de presentación del informe antes de las 15,00 de ese mismo día en aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la prórroga de dicha posibilidad hasta las 15,00 del día siguiente, que fue cuando se presentó el informe.

9.- Considera el Tribunal que la respuesta jurídica a la cuestión suscitada por los recurrentes permite prescindir del examen de los concretos motivos en los que la fundamentan. Ahora bien, antes de explicarnos debemos dar contestación a los reparos de la parte apelada a la admisibilidad del recurso en cuanto al concreto motivo de impugnación en examen.

Óbices a la admisibilidad del recurso por este motivo que suscita la parte apelada

10.- Aduce la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que el recurso de apelación adolece en el particular que estamos contemplando de causa de inadmisión, toda vez que, tras el auto de fecha 1 de febrero de 2011 por el que el Juzgado de lo Mercantil resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 15 de octubre de 2010 acordando la unión a los autos del informe de calificación presentado por la administración concursal, la contraria no formuló oportuna protesta, como impone el artículo 197.4 LC .

11.- Ninguna acogida merece tal alegato, toda vez que obra en autos escrito de la concursada con sello de registro 11 de febrero de 2011 (f. 801) dando cumplimiento al requisito que la parte apelada echa en falta. Dicho esto, procede entrar a examinar la cuestión suscitada en el recurso.

Valoración del Tribunal

12.- Discrepamos de las consecuencias que la parte recurrente atribuye al retraso en la presentación del informe de calificación por parte de la administración concursal, que no constituyen más que una traslación pura y llana de lo regulado en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No nos encontramos ante una mera carga procesal, concepto este ligado a la libertad de la parte de realizar o no el acto procesal de referencia, y cuya inobservancia deriva en un perjuicio procesal para la parte concernida, que es, en definitiva, lo que en aquel precepto se contempla.

13.- Por el contrario, el informe de calificación de la administración concursal se presenta como un acto necesario para el desarrollo del proceso. Así, a tenor de lo establecido en el artículo 163.2 LC , en los supuestos contemplados en el apartado 1 del mismo precepto el concurso ha de ser imperativamente objeto de calificación, como culpable o como fortuito. Para ello resultará preciso en todo caso contar con el informe de la administración concursal, habida cuenta el tratamiento dispensado en la norma al dictamen del Ministerio Fiscal, el cual solo se puede emitir una vez unido el informe de la administración concursal (primer inciso del artículo 169.2 LC ), y a la intervención de los interesados personados ( artículo 168.1 LC , interpretado a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero ). La exposición de motivos de la LC señala expresamente el carácter preceptivo de este informe (apartado VIII, párrafo cuarto). No podemos olvidar, por otra parte, el interés público que subyace al proceso concursal. Por todo ello se impone la admisión del informe de calificación presentado por la administración concursal, aunque lo haya sido extemporáneamente.

14.- Tales consideraciones no pueden entenderse claudicantes ante un interés de índole superior de la parte del concursado y de las personas afectadas por la declaración de concurso, pues el derecho de defensa de estos no resulta mermado por la incorporación del informe de calificación presentado fuera de plazo. Todo ello, dejando a salvo la posibilidad que les asiste de reclamar los eventuales perjuicios que se entiendan producidos por la actuación intempestiva de la administración concursal.

TERCERO.- Extemporaneidad del dictamen del Ministerio Fiscal

Desarrollo del motivo de impugnación

15.- Alegan los recurrentes que el fiscal presentó su dictamen una vez vencido el plazo de diez días que le señala el artículo 169.2 LC , combatiendo el juicio expresado por el juez de la anterior instancia en el auto de 6 de febrero de 2011, por el que resolvió el recurso de reposición contra la providencia de fecha 19 de noviembre de 2010 acordando la unión a los autos del dictamen del Ministerio Público, en el sentido de que, habiéndose presentado el 12 de noviembre, se estaba en plazo. Aduce la parte recurrente que la fecha indicada en el referido auto es la del dictamen, habiéndose este presentado en realidad el 19 de noviembre, fuera, por lo tanto, de plazo, que vencía el 16.

16.- Como consecuencia de lo anterior, mantienen los recurrentes, nos encontraríamos ante una situación equiparable a la falta de dictamen, lo que, unido a las análogas circunstancias predicables del informe de calificación de la administración concursal, habría de conducir a calificar el concurso de fortuito, invocando en apoyo de sus tesis el auto de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2008 .

Valoración del Tribunal

17.- Es cierto el retraso que alegan los recurrentes. También lo es que, contrariamente a lo que se aduce por la parte apelada, los apelantes recurrieron en reposición la resolución acordando la incorporación del dictamen del fiscal (f. 742) y formularon ulteriormente protesta ante la suerte desestimatoria de tal recurso (f. 804). Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificación efectuada en la sentencia impugnada no se fundamenta en causa alguna invocada en exclusiva por el fiscal en su dictamen, así como la vinculación que en el discurso de los recurrentes se establece con el motivo de impugnación examinado en el capítulo precederte a la hora de calibrar las consecuencias de la deficiencia que denuncian en el presente, y la solución que se ha dado a aquel, debemos concluir que el recurso nunca podría prosperar por este motivo.

CUARTO.- Concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , consistente en la existencia de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la contabilidad de la concursada.

Delimitación de la base fáctica

18.- A efectos de dar adecuada respuesta a la controversia que se nos somete, entendemos necesario en primer lugar determinar con la precisión que podamos cuál es el escenario en el que debemos situar aquella. De esta forma, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones y las alegaciones vertidas en los escritos rectores y en la vista por las respectivas defensas, podemos establecer, como base fáctica en la que hemos de partir en la resolución del recurso, los siguientes puntos:

18.1.- En la memoria acompañada con su solicitud de declaración de concurso, TG2 señalaba como partida principal de su activo la constituida por 'obra en curso', que valoraba en 6.406.000 euros. En la memoria se especificaba que dicha partida estaba integrada fundamentalmente por 'obra terminada o en curso de finalización', y también por 'obra ejecutada y no facturada que ha sido objeto de reclamación' a los respectivos deudores, precisando, en cuanto a este último concepto, que los procedimientos judiciales interpuestos, ya en fase avanzada de tramitación, entrañaban reclamaciones por un monto total de 1.968.000 euros (apartado 'II.- Valoraciones y propuestas sobre viabilidad patrimonial', páginas 8 y 9, f. 424 y 425).

18.2.- En el inventario acompañado con la solicitud de declaración de concurso no se recoge un apartado específico sobre 'obra en curso'. Sí aparece un epígrafe titulado 'Derechos de crédito frente a terceros. Clientes', con un listado en el que se identifican los deudores y los correspondientes importes (f. 497-503).

18.3.- En el informe de auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007 acompañado igualmente con la solicitud de declaración de concurso (presentada en el último trimestre de 2009), se contiene un párrafo de salvedad por limitación al alcance del siguiente tenor. '3. No nos ha sido posible comprobar la valoración ni la exactitud de la obra en curso ejecutada, por lo que no hemos podido verificar la razonabilidad del importe registrado en 'Productos en curso y semiterminados' del balance de situación adjunto que asciende a un importe de 5.334.185,23 euros, y en consecuencia, no hemos podido verificar la razonabilidad de la variación de existencias de productos en curso de la cuenta de pérdidas y ganancias adjunta' (f. 559). Idéntico párrafo se contiene en el informe de auditoría de las cuentas el ejercicio 2008, con la única salvedad del importe consignado en el balance, que en este caso era de 6.643.245,70 euros (f. 591).

18.4.- En su informe (estamos hablando del previsto en el artículo 75 LC ), la administración concursal, dentro del apartado relativo al juicio sobre las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los tres últimos ejercicios cerrados con anterioridad a la solicitud de declaración de concurso, se hace eco del contenido de los informes de auditoría, estimando que, con determinados matices en el caso del correspondiente a las cuentas del ejercicio 2007 que aquí no tienen ninguna relevancia, dichos informes se ajustan a lo preceptuado en las normas técnicas de auditoría (páginas 46 a 50 del informe, f. 132 a 135).

18.5. En el informe de la administración concursal se incluye un capítulo con el título '5.- Inventario Masa activa (Art. 75.2.1º)'. Dentro del mismo figura un apartado '5.2.- Análisis de las partidas', con un subapartado 5.2.2 relativo a 'existencias'. Dentro de este último hay un epígrafe específico dedicado a 'existencias de productos en curso', páginas 55 y 56 del informe. Conviene que nos detengamos en el contenido de este apartado.

18.5.1. El informe indica que la concursada no ha facilitado la composición y documentación justificativa del saldo que por esta partida se registra en su contabilidad, añadiendo que han sido reiteradas las peticiones a tal efecto. Se hace de nuevo referencia a los párrafos de salvedad relativos a esta partida incluidos en los informes de auditoría de las cuentas de los ejercicios 2007 y 2008. Se significa la importancia de la partida, por representar más del 50% del activo de la empresa de acuerdo con las cuentas.

Tras aludir al desglose de esta partida en dos conceptos en la memoria presentada por la concursada (vid. apartado 18.1 precedente), puntualiza la administración concursal que el único saldo del que se tiene constancia que podría estar integrado en esta cuenta corresponde a HERCESA INMOBILIARIA, S.A. Sobre este particular se informa que, habiéndose reclamado a dicha mercantil 1.723.459,23 euros por obra certificada y obra pendiente de certificar, se dictó sentencia firme condenándola al pago de 475.858,38 euros más intereses, importe que ya habría sido abonado a la concursada, pasando a ingresar la partida tesorería, sin que, por lo tanto, procediera recoger importe alguno de HERCESA en la partida de 'Existencias de productos en curso'.

En el antepenúltimo párrafo del apartado se lee: 'Sin perjuicio de que por parte de la concursada se proceda a aportar la documentación soporte y saldos que pudiera integrar esta partida, para así poder evaluar su posible valor de realización, hasta la fecha no se ha dispuesto de mayores antecedentes, no siendo posible otorgar valor a la misma'.

En consecuencia, la administración concursal no atribuye valor alguno a la partida 'obra en curso' en el cuadro sobre valor de la partida de existencias que se recoge en el último párrafo del apartado.

18.5.2. El apartado 5.2 del informe recoge también un subapartado '5.2.3. Clientes', al que después tendremos ocasión de referirnos.

18.6. La administración concursal, por medio de su letrado, requirió a la concursada con fecha 31 de diciembre de 2009 la entrega de la lista de acreedores, inventario de bienes y derechos y saldo de clientes, entre otros extremos, y copia del resumen del inventario y del pasivo que el juez había requerido a la concursada, así como valoración de las existencias (correo electrónico aportado por la administración concursal en la vista, f. 1.010, y documento con instrucciones para el deudor, documento 2 acompañado con el informe de calificación de la administración concursal, f. 158).

18.7. El día 12 de enero de 2010 tuvo lugar una reunión entre dos de los administradores concursales, el administrador único de la concursada, su director financiero y el letrado que asiste a la concursada y a su administrador. Así resulta del correo electrónico remitido por el letrado de la administración concursal a los participantes en el que se recoge el contenido de la reunión, el cual fue acompañado por la administración concursal con el informe de calificación como documento número 3 (f. 165). A tenor de lo que allí consta, en la reunión de referencia, por lo que se refiere a la composición de la partida 'obra en curso', los intervinientes por parte de la sociedad señalaron los siguientes deudores e importes:

18.7.1.- PRASI, con 'obra en curso 700.000 facturado no pagado más 1,4 ejecutado pendiente de certificar. Pendiente de sentencia de un incidente concursal';

18.7.2.- HERCESA INMOBILIARIA: 'se le reclama judicialmente 1,6Mª, hay sentencia que nos reconoce 500.000';

18.7.3.- ALICANTE RESIDENCIAL Y TURÍSTICO: 'Audiencia previa 300.000';

18.7.4.- 'Jesús Castellblanch e Hijos, S.L.' (todo parece indicar que se está haciendo referencia, en realidad, a 'CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS, S.L.'): 'reconocieron 375.000 euros, cedieron los derechos de cobro de una empresa municipal de la vivienda. Hay embargos de hacienda y la empresa municipal no reconoce esa cesión';

18.7.5.- FONORTE: 'juicio el lunes próximo 18 de enero en Bilbao: 65000 euros';

18.7.6.- NIT INTERNACIONAL, S.L. (todo parece indicar que se está haciendo referencia en realidad a NUEVAS INSTALACIONES TECNOLÓGICAS, S.L.): 'PISCINA EN AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA: 35000 euros. No pagaron nada y pidieron dos pagarés para los dos primeros que vencían de ellos, se renovaron y se quedaron con el dinero'.

Los administradores concursales presentes requirieron la correspondiente documentación acreditativa en cada uno de estos casos.

18.8. En los dos meses inmediatos posteriores se remitieron a la administración concursal diversos correos electrónicos y documentos a los que después haremos referencia más detallada.

18.9. Con fecha 30 de septiembre de 2010 la administración concursal presentó el preceptivo informe de calificación del concurso. En el mismo se postula la calificación del concurso como culpable, entre otras causas, con fundamento en el artículo 164.2.1º LC . En el correspondiente apartado del informe se alude, como sustento de tal propuesta, al contenido de los informes de auditoría de las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008, a la composición de la partida 'obra en curso' expresada en la memoria presentada junto con la solicitud de declaración de concurso, al saldo correspondiente a HERCESA INMOBILIARIA, S.A. integrado en dicha cuenta y a la no atribución de valor alguno a la partida por no disponer de la necesaria información relativa a la misma, todo ello en términos similares a los ya reflejados en los precedentes apartados 18.3 y 18.5.1. Se añade que el inventario acompañado con el informe presentado en su día por la administración concursal con arreglo al artículo 75 LC no fue impugnado por la concursada.

Con base en estos elementos, la administración concursal concluye que la finalidad de tener dicha partida activada, la cual supone aproximadamente un 70% del activo reflejado en el balance de la concursada correspondiente al ejercicio 2009, no era otra que aparentar una situación de solvencia patrimonial de la que carecía ya desde el ejercicio 2007.

Por todo ello, la administración concursal propone que se declare el concurso como culpable en los siguientes términos: '[.] procede la declaración de culpabilidad por el hecho de mantener partidas en el activo de la compañía que no han podido ser verificadas y que se han comprobado inexistentes, todo ello con la finalidad de aparentar una situación de solvencia frente a terceros totalmente ficticia'.

18.10. Con su escrito de oposición, los aquí apelantes acompañaron diversos documentos que juegan un papel trascendental en la línea de defensa adoptada por esta parte, por cuanto, según se quiere hacer ver, acreditan la existencia de saldos que integran la partida controvertida por un monto total de 2.926.815 euros, en relación con las entidades HERCESA INMOBILIARIA, S.A., FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS, S.A., FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., CONSEJERÍA DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA y ALICANTE RESIDENCIAL Y TURÍSTICO 2004, S.L.. Habida cuenta la relevancia que a dichos documentos se les atribuye en el discurso argumental de los apelantes y las conclusiones que de su supuesto reconocimiento en el acto de la vista por parte de la administración concursal se extraen en el escrito de recurso (sobre este punto retornaremos después), estimamos conveniente aclarar el contenido de los documentos concernidos

18.10.1. Documento número 13: se trata del desglose de la partida 'obra en curso', según los aquí recurrentes; incluye una tabla en la que aparecen relacionados bajo el epígrafe 'clientes' diferentes entidades, sus datos de identificación, una columna en la que se reflejan los importes correspondientes y otra columna en la que se identifican las obras.

18.10.2. Documento número 14: sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Guadalajara , por la que, estimando parcialmente la demanda promovida por TGS contra HERCESA INMOBILIARIA, S.A. en reclamación de 1.723.459,23 euros, intereses moratorios y costas, se condena a la demandada al pago de 475.858,38 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación judicial y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia.

18.10.3. Documento número 17: correo electrónico fechado el 22 de enero informando de la remisión del 'contrato de venta de mantenimiento' con Fusiona.

18.10.4. Documento número 18: acuerdo de 'cesión de contratos de mantenimiento' datado el 28 de mayo de 2008, por el que TG2 subroga a FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS, S.A. en la posición jurídica de prestadora de servicios de mantenimiento de instalaciones de calefacción y ACS que aquella ostentaba en los contratos de mantenimiento incluidos en relación anexa al contrato, por precio total de 970.370 euros, todo ello supeditado al consentimiento de los titulares de cada uno de los contratos de mantenimiento.

18.10.5. Documento número 19: correo electrónico de fecha 27 de enero de 2010 anunciando el envío en archivo adjunto de la sentencia obtenida en el procedimiento promovido contra FONORTE.

18.10.6. Documento número 20: sentencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bilbao , por la que, estimando la demanda promovida por TGS contra FONORTE, S.A., se condena a esta última al pago de 66.319,01 euros, más intereses de la Ley 3/2004.

18.10.7. Documento número 24: correo electrónico fechado el 24 de febrero de 2010 anunciando el envío en archivo adjunto de los 'contratos de arrendamiento de naves OP y K, junto con documento de depósito de garantía de la Junta de Castilla La Mancha'. Los documentos que se anuncian como archivos adjuntos no están incorporados.

18.10.8. Documento número 27: sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid , por la que, estimando parcialmente la demanda promovida por TGS contra ALICANTE RESIDENCIAL Y TURÍSTICO 2004, S.L. en reclamación de 254.829,80 euros, intereses legales y costas, se condena a la demandada al pago de 130.848,75 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

18.11. En el acto de la vista, el letrado de la administración concursal, al indicar los hechos que debían tenerse por no controvertidos, puntualizó que de los dos conceptos que según la memoria presentada por la concursada integraban la partida 'obra en curso', a saber, obra terminada o en curso de finalización y obra ejecutada y no facturada objeto de reclamación judicial, los reparos de la administración concursal se referían al primero de ellos.

18.12. Asimismo, el letrado de la administración concursal, en relación con los documentos 13 a 27 acompañados por los aquí apelantes con su escrito de oposición a la calificación, señaló (00:17:40 de la grabación) que los mismos podrían considerarse como justificantes de la reclamación del saldo de clientes, no de la obra en curso, y que aquella otra partida no suscitaba controversia.

18.13. Con su escrito de interposición de recurso, los recurrentes aportaron copia del segundo informe trimestral de liquidación fechado el 15 de junio de 2011. Este documento juega también un papel trascendental en la defensa de los apelantes, por las conclusiones que extraen de su contenido, en el sentido de que, en su parecer, permitiría tener por acreditada la existencia de saldos adicionales dentro de la partida controvertida correspondientes a las mercantiles IMASATEC, S.A., CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS, S.L. y PRASI, S.A., por un importe total de 2.585.340 euros. Conviene, por lo tanto, aclarar qué se dice en el apartado relevante del documento en cuestión. Se trata del epígrafe 'Reclamación deudas cartera de clientes', en las páginas 3 y siguientes (f. 1158 ss.). Allí, la administración concursal, en relación con las sociedades señaladas, todas declaradas en concurso, participa lo siguiente:

18.13.1. En el concurso de IMASATEC, S.A., TG2 tiene reconocido en la lista de acreedores acompañada con el informe del artículo 75 LC un crédito ordinario y otro contingente ordinario por importes respectivos de 115.016,23 euros y 86.739,35 euros.

18.13.2. En el concurso de JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS, S.A., TG2 tiene reconocido en la lista de acreedores acompañada con el informe del artículo 75 LC un crédito ordinario por importe de 275.756,66 euros.

18.13.3. En el concurso de PRASI, S.A., TG2 tiene reconocido en el texto definitivo de la lista de acreedores un crédito ordinario por un montante de 864.317,41 euros. En dicho expediente, TG2 promovió incidente de impugnación de la lista de acreedores para que se le reconociese un crédito adicional de 1.169.167,60 euros en concepto de excesos de obra ejecutados. Se dictó sentencia desestimatoria con fecha 18 de marzo de 2011 'al considerar que no quedaban acreditados los excesos de obra reclamados al no constar conformados por el jefe de obra de PRASI, S.A., sin que ello suponga negación de las obras realizadas', según se hace constar en el informe trimestral de liquidación.

19.- La razón de haber descendido a este grado de detalle ha sido tratar de cotejar algunos de los argumentos trasversales del discurso impugnatorio de la parte apelante, los cuales, a tenor de lo que se desprende de los datos consignados en el apartado precedente, han quedado totalmente desvirtuados. Nos referimos, en particular, a los siguientes:

19.1.- La administración concursal basa sus imputaciones únicamente en los informes de auditoría de las cuentas anuales de la concursada correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008. En contra vid. apartado 18.9.

2.2.- Es en el acto de la vista cuando la administración concursal introduce la distinción entre 'obra ejecutada y no facturada' y 'obra terminada o en curso de finalización', dentro de la partida 'obra en curso', y cuando reconoce la existencia de saldo en el primero de ellos. En contra vid. apartado 18.9.

2.3.- En el acto de la vista, la administración concursal reconoció los documentos 13 a 27 acompañados con el escrito de oposición a la calificación y la existencia en la partida 'obras en curso' del saldo que de ellos se deriva, 2.926.815 euros. En contra vid. apartado 18.12, en cuanto a lo realmente manifestado por el letrado de la administración concursal.

20.- De esta forma, la revisión que de la sentencia dictada en la anterior instancia pretende la parte recurrente dependería, en último término, del significado que debamos atribuir a los documentos reseñados en los apartados precedentes, en relación con la acreditación de saldos que integrarían la partida 'obra en curso'.

21.- La posición de las partes al respecto es diáfana. Para los apelantes, los documentos en cuestión permiten tener por justificados 5.512.155 euros de los 6.406.152 euros asignados por la concursada a la partida 'obra en curso' al tiempo de solicitar la declaración de concurso (en tales cifras se incluyen 1.723.459 euros correspondientes a HERCESA INMOBILIARIA, S.A. -finalmente reducidos por pronunciamiento judicial firme a 475.858,38 euros- que nunca suscitaron cuestión alguna por parte de la administración concursal). Dicho importe corresponde a la suma de los saldos que se asignan a las entidades concernidas en el documento número 13 de los aportados con el escrito de oposición a la calificación.

22.- Para la administración concursal, tales documentos hacen referencia a saldos deudores de clientes derivados de obra ya ejecutada y facturada, que corresponden a otra partida distinta del balance.

23.- Del cotejo de los diferentes listados y documentos aportados, podemos extraer la información que reflejamos en las siguientes tablas:

(Figuran tablas en el original)

24.- El primer dato que destacaremos es el desfase existente (894.007 euros) entre la cifra total asignada por la propia concursada a la partida 'obra en curso' al solicitar la declaración de concurso y en su contabilidad (6.406.152,00 euros) y el sumatorio de los saldos cuya inclusión en la partida controvertida los apelantes consideran justificada con la documental que aportaron (5.512.155,00 euros).

25.- Por lo demás, apreciamos serios reparos para considerar justificada, a partir de los documentos que los apelantes aportaron, la inclusión en la partida que nos ocupa de todos los saldos que los apelantes sitúan en ella. Nos referimos, en concreto, a los saldos frente a:

25.1. FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS, S.A. (771.523,00 euros). El concepto por el que figura el crédito frente a esta entidad en el documento número 13 aportado en primera instancia por los apelantes, es el de 'transacción mantenimientos'. Este crédito se justifica con el documento número 18, copia del acuerdo de 'cesión de contratos de mantenimiento' datado el 28 de mayo de 2008, por el que TG2 subroga a FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS, S.A. en la posición jurídica de prestadora de servicios de mantenimiento de instalaciones de calefacción y ACS que aquella ostentaba en los contratos de mantenimiento incluidos en relación anexa al contrato, por precio total de 970.370 euros (vid. apartado 18.10.4). El encaje del crédito derivado de este contrato en la partida 'obras en curso' se nos antoja difícil.

25.2. FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. (66.319,00 euros) De la lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bilbao con la que se acredita el crédito frente a esta mercantil (documento número 20, vid. apartado 18.10.6), se desprende que el mismo responde a obra facturada. Ello explica que en el inventario que presentó la concursada con su solicitud de concurso, esta empresa figurase en el listado incluido en el apartado 'Derechos de crédito frente a terceros. Clientes'.

25.3. CONSEJERÍA DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (62.710,00 euros). Este crédito aparece recogido, en el informe de la administración concursal (el del artículo 75 LC ), en el apartado '5.2.3- Clientes'. No se ha aportado ningún elemento probatorio que justifique su inclusión en la partida 'obra en curso', pues el único documento concerniente a este sujeto que acompañaron los apelantes, documento número 24, carece de todo valor al respecto (vid. apartado 18.10.7).

25.4. ALICANTE RESIDENCIAL Y TURÍSTICO 2004, S.L. (302.804,00 euros). Del documento número 27 aportado por los apelantes (vid. apartado 18.10.8) se desprende que la reclamación deducida en su día contra esta mercantil lo fue por un principal de 251.693,55 euros en concepto de liquidación de obra más otros 3.136,25 euros en concepto de gastos bancarios. Hay, por lo tanto, un desfase de más de 50.000 euros con el importe imputado a esta sociedad en el documento de desglose de saldos de la partida 'obra en curso' que aportaron los apelantes.

25.5. PRASI, S.A. (2.103.805,40 euros). Según resulta del correo electrónico en el que se recoge su contenido, en la reunión celebrada en la fase comicial del concurso entre la administración concursal y el administrador de la concursada se dijo que PRASI, S.A. adeudaba a la concursada 700.000 euros por obra ya facturada y 1.400.000 euros por obra ejecutada y pendiente de certificar (vid. apartado 18.7.1), lo cual revela un desfase de al menos un importe equivalente al primero de los señalados respecto del saldo que los recurrentes imputan a esta sociedad dentro de la partida 'obra en curso'.

25.6. Respecto de IMASATEC, S.A. y CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS, S.L. no somos capaces de extraer dato concluyente alguno de la información que nos consta. El hecho de que dichas empresas figurasen en el inventario presentado por la concursada dentro del capítulo 'Derechos de crédito frente a terceros. Clientes', y en el inventario de la masa activa presentado por la administración concursal se les incluyese en el listado del apartado '5.2.3.- Clientes', no resulta determinante en contra de las tesis de los apelantes, habida cuenta la diferencia de importes entre la deuda que en esos dos lugares se les atribuye y la que debe considerarse justificada por el contenido del segundo informe trimestral de liquidación (vid. 18.13.1 y 18.13.2), coincidente (en el caso de CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS, S.L.) y muy cercana (en el caso de IMASATEC, S.A.) al importe que figura en el desglose de la partida 'obra en curso' presentado por los apelantes.

26. A la vista de cuanto antecede, cabría apreciar cuando menos un desfase de 2.544.559 euros en la partida 'obra en curso' (apartados 24, 25.1, 25.2, 25.3, 25.4 y 25.5), sobre un activo total de 9.762.556,44 euros.

27.- Tal desfase de más de un 25% (en concreto, 26,06%) en la cifra de activo constituye una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, cuya constatación justifica por sí sola, de conformidad con la presunción iuris et de iure consagrada al efecto en el artículo 164.2.1º LC , el mantenimiento de la calificación del concurso como culpable.

QUINTO.- Impugnación del pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Desarrollo del motivo

28.- Con carácter subsidiario, solicitan los apelantes que la sentencia impugnada sea revocada en el particular relativo al pronunciamiento por el que se les condena al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia. Basa la parte tal pretensión en que nos encontraríamos ante un supuesto de estimación parcial, toda vez que en la sentencia no se acogen todas las causas invocadas como fundamento de la calificación del concurso como culpable, lo que haría entrar en juego el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en vez del artículo 394.1 que es el que se aplica en la sentencia, de modo que lo procedente sería que cada parte viniese obligada a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Valoración del Tribunal

29.- Disentimos de tal análisis. Entendemos que el término de referencia para apreciar si existe estimación íntegra o solo parcial lo constituyen en nuestro caso los términos de la propuesta de resolución formulada en el informe de calificación, resultando indiferente que, en el caso de acogerse aquella en sus propios términos, lo sea por todas o solo por algunas de las causas en las que se apoya.

30.- Como corolario de cuanto precede, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas

31.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo deban imponerse a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por TG2 INSTALACIONES, S.A. y D. Jacobo contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en el seno del concurso 456/2009.

2.- Imponer a la parte apelante las costas ocasionadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.