Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 228/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00158/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2015-P

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000350 /2013

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE TRILLO

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: RICARDO ALONSO FERNANDEZ

Recurrido: BANKIA, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL BALNEARIO CARLOS III SL

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, JENNIFER VICENTE BENITO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 158/15

En Guadalajara, a tres de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96 ) 0000350/2013, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2015, en los que aparece como parte apelante, AYUNTAMIENTO DE TRILLO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTOS PASCUA DIAZ, asistido por el Letrado D. RICARDO ALONSO FERNANDEZ, y como parte apelada, BANKIA, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL BALNEARIO CARLOS III SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, JENNIFER VICENTE BENITO, sobre impugnación de la lista de acreedores y del inventario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 17 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Trillo, frente a la Administración Concursal, en la persona de D. José María del Carre, y frente a la concursada, BALNEARIO CARLOS III, S.L., que no ha comparecido en el incidente, ACUERDO no haber lugar a modificar el informe de la AC en los términos pretendidos por la impugnante. Las costas se declaran impuestas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AYUNTAMIENTO DE TRILLO se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, además, deberán entenderse completados por éstos.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra sentencia dictada en incidente concursal consecuencia de la impugnación del inventario y lista de acreedores en su momento realizada. La Administración Concursal se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'error en la valoración de la prueba: incorrecta inclusión de las aportaciones realizadas por el Ayuntamiento de Trillo con motivo de la concesión administrativa concertada con la concursada en el inventario de bienes y derechos de la misma. Infracción de las normas reguladoras que rigen las concesiones administrativas'.

El motivo se articula desde una triple perspectiva atendidos los razonamientos contenidos en la sentencia. En la medida que dicha resolución considera inadecuado el procedimiento de impugnación de inventario para hacer valer la pretensión actora, por entender que dicho procedimiento sí resulta procedente. En segundo lugar, sosteniendo que el valor total incluido en el listado de bienes y derechos correspondiente a la partida de 'construcciones e instalaciones' por importe de 9.230.000 € no debe ser considerado como propiedad de la mercantil concursada puesto que no se trata de un inmovilizado material o bien propio de la misma, sino de un intangible como derecho limitado al tiempo. Sostiene el recurrente que las construcciones e instalaciones incluidas en el apartado 1.1.2 del inventario denominado 'construcciones e instalaciones' no son propiedad de la concursada tratándose de una concesión administrativa de la que deriva una explotación temporal. Por consiguiente, debería excluirse la cantidad de 4.808.096,84 € que se corresponden con aportaciones municipales. Finalmente, manifiesta que la amortización del 2% aplicada por la administración concursal a dicha partida es errónea por entender que se ha tomado en consideración una concesión de 50 años cuando, sin embargo, no excederá de 15 años con finalización en el año 2018, considerando en su consecuencia que el índice corrector aplicable sería del 6,67%.

La juez razona en la sentencia lo que sigue 'Dispone el art. 96 de la LC , relativo a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, en su apartado 2º que 'La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos'. En consecuencia, el objeto del incidente de impugnación del inventario consistirá en solicitar la inclusión o exclusión de bienes, o el incremento o disminución de su avalúo. Esto supone que por esta vía no es criticable el sistema utilizado para la realización de la valoración, salvo que se demuestre que ha supuesto una disminución del valor de los bienes, prueba que evidentemente corresponde a la parte impugnante; es decir en la medida que el sistema de tasación utilizado por la Administración Concursal suponga que determinados bienes no puedan considerarse correctamente valorados, sí procedería acudir a la vía del incidente concursal, pero en todo caso, debe la parte impugnante indicar el valor que les corresponde.

Dicho esto, el primero de los motivos de impugnación del inventario ha de ser, necesariamente, desestimado, y ello por cuanto lo que se pretende por el Ayuntamiento es detraer del valor dado a un determinado bien -en concreto, la partida correspondiente a 'construcciones e instalaciones'-, el derecho de crédito que el impugnante se arroga en concepto de inversiones, crédito que alcanzaría la suma de 4.808.096,84 euros y cuyo importe se pretende detraer del avalúo del bien, que se calcula por la AC en la cantidad de 9.230.000 euros. No ha lugar, como digo, a estimar este primer motivo de impugnación por cuanto si el Ayuntamiento considera que es titular de un crédito sobre el valor de dicho bien, lo que debería haber planteado es una impugnación de la lista de acreedores para que le fuera reconocido como tal.

En segundo lugar, se formulan una serie de alegaciones respecto a un eventual incumplimiento, por parte de la concursada, de las obligaciones asumidas en el contrato de concesión, que, por lo expuesto ut supra, no pueden tener cabida en el objeto del presente incidente.

Por último, y en lo que a los motivos de impugnación del inventario se refiere, argumenta el Ayuntamiento que el coeficiente de amortización aplicado por la AC -2%- para calcular las correcciones valorativas es incorrecto ya que se ha elaborado teniendo en cuenta un plazo de concesión de 50 años; sin embargo, la realización incompleta de las obras de la Fase I (para las que estaba previsto un plazo de concesión que expira en el año 2018) y la falta de iniciación de las obras de la Fase II (para las cuales estaba previsto el plazo de concesión de 50 años), pone de manifiesto que la aplicación del coeficiente de corrección del 2% es incorrecto. Por aplicación de lo ya expuesto anteriormente, así como por las más elementales reglas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art. 217 de la LEC , este motivo de impugnación ha de ser, también, desestimado, y ello por cuento, discrepando el demandante de la corrección valorativa aplicada por la AC, no alega ni justifica cuál debería de haber sido el coeficiente corrector de aplicación'.

(i).- El primero de los submotivos impugnatorios debe ser acogido. Si lo pretendido por el impugnante fue excluir de la valoración de determinado bien las aportaciones municipales que se dicen realizadas, llano es colegir que su petición encuentra encaje en la previsión legal referida al aumento o disminución del avalúo de los incluidos en la lista correspondiente. No se precisa una interpretación forzada de la norma para sustentar lo pedido y, en su consecuencia, no apreciamos la inadecuación objetada en la instancia. Las consecuencias, no obstante, de tal flexibilidad, las comprenderemos inmediatamente.

(ii).- Distinta suerte corre el segundo de los más arriba apuntados. Sostiene el impugnante que el valor total incluido en el listado de bienes y derechos correspondiente a la partida de 'construcciones e instalaciones' por importe de 9.230.000 € no debe ser considerado como propiedad de la mercantil concursada puesto que no se trata de un inmovilizado material o bien propio de la misma, sino de un intangible como derecho limitado al tiempo. Sostiene el recurrente que las construcciones e instalaciones incluidas en el apartado 1.1.2 del inventario denominado 'construcciones e instalaciones' no son propiedad de la concursada tratándose de una concesión administrativa de la que deriva una explotación temporal. Sin embargo, no justifica el motivo por el que resulta errónea la decisión de la Administración Concursal de incluir la partida dentro del epígrafe 'subvenciones, donaciones y otros legados recibidos' cuando tal decisión obedece a la previsión contenida en el plan general de contabilidad. La Administración Concursal sustenta por tanto su decisión en relación con el inventario en la normativa reguladora y el recurrente no ofrece argumento alguno que menoscabe tal decisión. Adviértase, además, que el apelante está vinculado por el cauce procesal elegido para articular su impugnación. En la vía utilizada (impugnación de inventario), no se discute sobre la propiedad de los bienes en cuanto la inclusión de un bien o derecho en el mismo no supone declaración de propiedad ni atribución firme de derechos al concursado, y ello no solo en el momento de su redacción provisional o definitiva, sino posteriormente en cuanto pueden desaparecer, extinguirse o verse sustituidos por otros. En este sentido debe recordarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28.4.2011 [ROJ SAP B 5850/2011 ], que '... En este sentido, conviene recordar que la inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa -como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre dichos bienes o derechos, a través de un incidente de separación ( art. 80 LC ) o, pudiera ser también, de un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él, de acuerdo con las reglas previstas en los arts. 50 , 51 y 54 LC . De tal forma que, a los meros efectos de la impugnación del inventario, la concursada gozaría de legitimación activa ...'.

(iii).- Tampoco puede tener acogida el tercero de los submotivos. Se arguye que la amortización del 2% aplicada a todas las construcciones e instalaciones del Balneario es errónea por entender que se ha tomado en consideración una concesión de 50 años cuando, sin embargo, la duración del contrato no excederá de 15 años con finalización en el año 2018, considerando en su consecuencia que el índice corrector aplicable sería del 6,67%. Decimos que el alegato merece la misma suerte desestimatoria que los anteriores en primer lugar porque en la instancia no se aclara cual sería el porcentaje efectivamente aplicable. Se hace, intempestivamente, en la alzada. En segundo lugar y además, porque tampoco se concreta la cantidad en la que resultaría modificado el activo de aplicarse la amortización propuesta por el impugnante. Finalmente porque la duración contractual pactada fue de 50 años que es el período que toma en consideración la administración concursal y ello sin perjuicio de que por avatares posteriores (incumplimiento contractual) el vinculo no exceda de hecho de los 15 años.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica la de error en la valoración de la prueba: incorrecta calificación del crédito del Ayuntamiento de Trillo como crédito ordinario contingente sin cuantía propia por el concepto de obras pendientes de ejecución en la fase I e incorrecta valoración de tales obras no ejecutadas por la concursada. En primer lugar, se pretende que el crédito reconocido a favor del Ayuntamiento como crédito ordinario contingente sin cuantía propia, por el concepto de obras pendientes de ejecución de la Fase I, sea reconocido por el valor dado a la ejecución de las obras por el técnico del Ayuntamiento -conforme resultaría del informe que se afirma remitido a la AC; y en el que se cuantifican las obras en 1.185.424,97 euros-, calificándolo como crédito con privilegio general o, subsidiariamente, como crédito ordinario con cuantía propia. Las razones de dicho pedimento serían las que siguen, a saber y en primer lugar que el crédito reclamado deviene de sentencia firme recaída en el contencioso entablado por la concursada contra el recurrente del que resultó que dicha concursada incumplió la ejecución de parte de las obras de la fase I y toda la fase II. En segundo lugar por la existencia de un informe elaborado por el arquitecto municipal (investido de presunción de veracidad) en el que se valoran las obras no ejecutadas en 1.185.424,97 euros, frente a los 675.018,67 en los que se valoran por el perito designado judicialmente.

(i).- Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 'es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir'.

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '(...) los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) (...)'.

También la STS de fecha 29 de mayo del año 2.008 'la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in indicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la demanda] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ), pues prevalece «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( art. 548 LEC 1881 )», tal como proclama hoy el artículo 412.2 LEC , entendiendo por tales, entre otros, los que alteran el presupuesto de hecho sobre el que se pretende la aplicación de la norma'.

Finalmente, la STS de fecha 9 de marzo del año 2.011 cuando dice 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatiolibelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.

Lo que se expone cobra sentido porque el recurrente pretende en la alzada algo que no solicitó en la instancia, a saber, que su crédito se clasifique como crédito con privilegio general. Lo entonces pedido -y lo que ahora puede postular a través del recurso de apelación-, lo expone con claridad la sentencia recurrida, a saber, que su crédito sea reconocido por el valor dado a la ejecución de las obras por el técnico del Ayuntamiento -conforme resultaría del informe que se afirma remitido a la AC; y en el que se cuantifican las obras en 1.185.424,97 euros-, o, subsidiariamente, por el valor que calcule el perito designado al efecto. En su consecuencia la petición que puede abordarse en esta alzada es la que concierne a la calificación del crédito como ordinario con cuantía propia.

(ii).- Dicho ello, el argumento- incontestable- del incumplimiento contractual de la entidad concursada se utiliza instrumentalmente por el recurrente para tratar de cuantificar el incumplimiento en la cantidad de 1.185.424,97. Para ello acude a la valoración realizada por el técnico municipal a la que otorga una presunción iuris tantum de veracidad contrastándola con otra valoración- inferior- realizada por el perito en el seno del proceso. El argumento resulta un tanto contradictorio toda vez que la tasación realizada por el perito parte de una solicitud de prueba del propio apelante. Este propone la pericial y después cuestiona sus conclusiones. En cualquier caso lo decisivo para la resolución del recurso es si se considera o no acreditado que las obras no ejecutadas ascienden al importe establecido por el técnico municipal en su informe.

Respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Como señala la SAP de Las Palmas de fecha 6 de junio del año 2.006 'Todo lo precedentemente relatado permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador - Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982 , 13 mayo 1983 , 30 marzo 1984 , 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» -Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994- y, de otro, porque el citado artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.'

Asimismo la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 14-11-2005, nº 549/2005, que hace un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .), derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, en la que se citan como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10 - 99, 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que:

- por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

La expresada resolución de 14-11-2005 añade además que 'Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( STS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (Sts AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 ).'

La cuestión es, por tanto, si la juzgadora ha realizado una valoración absurda, ilógica o arbitraria de la prueba pericial pues solo en tal caso se apartará la Sala de las conclusiones que haya obtenido. Dice la juez 'en efecto, en el referido informe, que se adjunta como documento nº 1 de los aportados por la AC, se indica de forma clara y expresa que lo que en el mismo se estima es un avance del presupuesto, en ningún caso una valoración precisa, por tanto meramente orientativa en tanto no se realicen unas mediciones y presupuesto pormenorizado. Similar es la conclusión que obtuvo el perito judicial, Sr. Jose Ramón , que vino a afirmar que, no existiendo proyecto base, es muy difícil valorar. En consecuencia, no ha lugar a modificar la clasificación dada al crédito por la AC, toda vez que es perfectamente conforme con la redacción del art. 87.3 de la LC '.

Comenzando por el informe del técnico municipal y en la medida que en el mismo se expone que se trata simplemente de un avance de presupuesto y no de una valoración precisa, consideramos acertada la decisión de la instancia. Si el propio contenido del informe evidencia una imprecisa valoración de las partidas no ejecutadas no puede cabalmente sostenerse la exactitud de lo valorado. En su consecuencia esa valoración imprecisa aportada por el recurrente no sirve al fin pretendido de calificar al crédito como ordinario con cuantía propia.

Resta ahora decidir si merece o no acogida en la alzada la petición deducida subsidiariamente. Esta Sala se encuentra al respecto con la dificultad de que el recurrente no plasma en el suplico exactamente lo que pide remitiéndose, de forma genérica, a los motivos expuestos en el cuerpo del escrito. La cuestión no resulta baladí puesto que si la Sala considerara- frente a lo que razona la juez- que en este informe si se cuantifica suficientemente lo no ejecutado, deberíamos abordar lo pedido por el recurrente. Ahora bien, lo pedido no es que el importe se establezca en 675.018,67 euros, sino en tal importe incrementado con aquellas partidas y conceptos que no ha contemplado el perito (beneficio industrial, gastos generales e IVA -lo que supone un valor superior, al menos en un 40%,-) y, además, todas aquellas partidas que pormenorizadamente detalla el recurrente en la pagina 10 in fine y 11 de su escrito de recurso.

Por consiguiente y a modo de recapitulación la petición subsidiaria hemos de entenderla como un 'totum', esto es, lo que se postula es todo cuanto más arriba hemos expresado de suerte tal que si nuestro pronunciamiento no comprendiera todos esos conceptos no podría concederse lisa y llanamente la valoración realizada por el perito con la que el apelante no está conforme. Para este último caso entendemos- con la finalidad de no prejuzgar la valoración- que procedería mantener su calificación como crédito ordinario contingente, pues insistimos, con el importe establecido pericialmente el recurrente no está de acuerdo.

Desde cuanto antecede y ceñido nuestro examen al informe pericial Don. Jose Ramón , ciertamente, el argumento de la instancia (que por la propia manifestación del perito, a saber, que no existiendo proyecto es muy difícil valorar lo no ejecutado), decíamos que el razonamiento no puede ser sostenido pues, en definitiva, valoración existe -675.018,67 euros-.

La cuestión, retomando nuestro razonamiento inicial, es si puede acogerse la totalidad de lo solicitado por el apelante- insistimos hasta la saciedad en que la cuantía establecida en el informe no podemos admitirla porque el apelante la rechaza expresamente-. La respuesta es negativa toda vez que si no podemos acoger la valoración que se sustenta en el informe del técnico municipal y además de ello, la que realiza el perito designado en este incidente no comprende la totalidad de lo pretendido por el Ayuntamiento, hemos de concluir que el supuesto encuentra encaje en el apartado 3º del artículo 87 de la LC y el crédito merece la consideración de contingente sin cuantía propia hasta tanto se produzca su definitivo reconocimiento en la forma legalmente prevenida.

(iii).- Como segundo submotivo se solicita la inclusión de la cantidad de 3.035,65 euros como crédito con privilegio general o, subsidiariamente, como crédito ordinario con cuantía propia. Tal importe resultaría del pago por el ente municipal de determinadas obras y estaría justificado mediante la factura correspondiente emitida por la empresa que ejecutó las obras por defecto.

La juez razona 'Por último, se impugna la lista de acreedores por la calificación como contingente ordinario sin cuantía propia del crédito del Ayuntamiento por el concepto de 'obra de los edificios de viviendas en la finca de Baños Carlos III', argumentando la demandante que el importe de tales obras si es posible determinarlo toda vez que resulta de la factura emitida por la empresa Ángel del Amo Álvaro, que las hubo ejecutado. Independientemente del motivo al que pudieran obedecer tales obras -según la AC fueron unilateralmente decididas por el Ayuntamiento-, lo cierto es que no consta en autos prueba alguna que acredite la realidad de lo manifestado, esto es, no se ha aportado ni consta en autos la factura a la que se hace alusión, motivo por el cual este último motivo de impugnación ha de ser también desestimado'.

Que no obra en autos la factura que sustentaría la reclamación de la partida es un hecho que el propio apelante reconoce. Según él los documentos que soportan la inclusión de dicho crédito son el Decreto 150/2013 del Ayuntamiento de Trillo, por el que se acuerda requerir al Balneario Carlos III S.L., como obligado a mantener las construcciones e instalaciones en perfecto estado, para que ingrese la cantidad de 3035,65 €, precio de las obras ejecutadas por defecto, por motivos de seguridad, a través de la empresa Ángel del Olmo Álvaro (NIF 03. 085. 583 - H) factura número 5 de fecha 1º de julio del año 2013, tal y como se recoge en la lista de acreedores, en el apartado correspondiente al Ayuntamiento de Trillo. Por consiguiente, asiste razón a la juzgadora. El documento -factura- no obra en el expediente. Lo que consta es una resolución municipal que hace referencia al mismo. Tan es así, que en la demanda incidental la aquí recurrente se remitía expresamente a los propios archivos municipales y a los de la empresa Ángel del Olmo Álvaro.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, entendemos, como la juez, que el importe no se encuentra suficientemente contrastado y, consiguientemente, es conforme a derecho la decisión de calificar el crédito como contingente.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite 'Improcedencia de condena en costas a este ayuntamiento. Infracción de los artículos 196 de la LC y disposición adicional 5ª de la LC , en relación con el artículo 396 de la LEC ', sostiene el recurrente que no existe causa alguna que determine la imposición de las costas de la instancia, salvo el criterio del vencimiento objetivo. Considera que existen dudas jurídicas que justificarían la exoneración del reproche, máxime, cuando no es apreciable temeridad o mala fe en el litigante.

(i).- La imposición de costas a la parte demandada trajo causa-como meridianamente se infiere del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida-, de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la ley procesal civil y no de otra circunstancia. Por otra parte y como también apunta la STS de fecha 10 de diciembre de 2010 , 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

(ii).- En nuestro caso no apreciamos dudas de hecho o de derecho que justifique la aplicación en la instancia de la excepción al principio general y, consiguientemente, rechazaremos este último motivo del recurso de apelación y confirmaremos la resolución recurrida.

QUINTO.-No nos pronunciaremos en cuanto a costas en la alzada toda vez que al apelante asistía razón- ciertamente sin trascendencia en cuanto al fallo-, en lo relativo a la adecuación del procedimiento y en lo atinente a la consideración del informe elaborado por el perito.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin imposición de las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.