Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 643/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00159/2012

SENTENCIA NUMERO: 159-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0001193 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 643/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Virginia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por el Letrado D. GEMA CALAHORRA BRUMOS, y como parte apelada, D. Fructuoso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO VALLADARES RODRIGUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos en fecha 5 de septiembre de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de D. Fructuoso frente a Dª Virginia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2007 dictada en autos nº 480/2007 -D y de la posterior sentencia de modificación dictada en fecha 23 de diciembre de 2008 en autos nº 1201/2008.C en cuanto a los siguientes extremos:

1º- Se acuerda la guarda y custodia del menor David con carácter compartido entre ambos progenitores, siendo la alternancia de 1 semana y de domingo a domingo desde las 20Ž00 h debiendo ser recogida en el domicilio del progenitor custodio en cada momento.

En cuanto al régimen de visitas y vacaciones, se establece el siguiente:

-Entre semana, el progenitor no custodio podrá tener al menor desde la salida del colegio por la tarde hasta las 20Ž30 h.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con quince días de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta las 20Ž00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10Ž00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12Ž00h. del día 31de diciembre hasta las 20Ž00 h del día anterior al de reinicio de las clases.

El progenitor no custodio podrá tener a la menor en su compañía el día de Reyes de 16Ž00 a 20Ž00 h.

-Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo primera quincena el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación.

Si el inicio de las vacaciones de verano no interrumpe en mas de cuatro días la semana de estancia con uno de los progenitores, será este quien disfrutará de la menor el 1 de septiembre hasta el domingo siguiente.

Durante estos periodos quedarán en suspenso las visitas intersemanales, salvo lo que acuerden los progenitores.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1º/ Desde la finalización de las clases hasta las 10Ž00 h del miércoles santo, y 2º/ Desde las 10Žooh del miércoles santo hasta las 20Ž00 h del día anterior al de reinicio e las clases, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

-el conocido como Puente de la constitución-Inmaculada, se disfrutará íntegramente por el padre los años pares y la madre los años impares.

-El día del padre el menor lo pasará en compañía del Sr. Fructuoso desde las 10Ž00 horas hasta las 20Ž00 h si es festivo y desde la salida del colegio hasta las 20Ž30 h de ser lectivo.

-El día de la madre el menor lo pasará en compañía de la Sra. Virginia desde las 10Ž00h hasta las 20Ž00 h si es festivo y desde la salida del colegio hasta las 20Ž30h de ser lectivo.

-El día del cumpleaños del menor, el cónyuge no custodio podrá estar en compañía del menor durante 1 hora para hacerle entrega de los regalos.

-Durante los periodos de vacaciones escolares, el progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor durante 15 minutos en horario que no afecte a su descanso ni a otras actividades lúdicas o de recreo.

En todo caso, las entregas y recogidas de la menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la custodia.

2º/ En cuanto al uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Miralbueno-Zaragoza, se atribuye al Sr. Fructuoso pudiendo la Sra. Virginia retirar del mismo sus enseres y objetos de uso personal. Dicho uso cesará cuando se proceda a la venta de la vivienda por el precio que de común acuerdo fijen ambas partes o en defecto de acuerdo por el precio medio calculado sobre la base de dos peritaciones realizadas por sendos peritos agentes de la propiedad inmobiliaria designados por cada uno de ellos. En todo caso, la atribución de dicho uso no podrá ser superior a 3 años.

Las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda, el IBI, seguro del hogar y derramos extraordinarias de la vivienda serán abonadas por mitad por cada uno de los cónyuges.

3º/ Respecto de los gastos de sustento del menor David relativos a su manutención básica (comida, luz, vivienda, etc...), la Sra. Virginia deberá abonar mensualmente al Sr. Fructuoso la suma de 100 € a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de octubre de 2011 en la cuenta que designe al efecto el Sr. Fructuoso , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o la baja experimente el 1 de enero de cada año en Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los restantes gastos ordinarios (colegio, ropa, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar 150 € el Sr. Fructuoso y 250 € la Sra. Virginia , por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de octubre de 2011 hallándose la citad cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Para el supuesto de que antes de finalizar el mes el saldo de la cuenta será inferior a 50 €, el Sr. Fructuoso ingresará 75 € y la Sra. Virginia 125 €.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Fructuoso sufragará el 34% y la Sra. Virginia el restante 66% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Las anteriores modificaciones entrarán en vigor en fecha 2 de octubre de 2011.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de las citadas sentencias de divorcio de muto acuerdo y de modificación de medidas.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-"

La presente sentencia fue aclarada por Auto de 20 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice:"Decido: Haber lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de D. Fructuoso , de la sentencia dictada en autos en fecha 5 de septiembre de 2011 , en los siguientes términos:

1º/ En el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Cuarto se sustituye la expresión "bisemanal" por la de "semanal".

2º/ En el Fallo se efectúa la siguiente aclaración "Las anteriores modificaciones entrarán en vigor en fecha 2 de octubre de 2011, iniciando desde las 20Ž00 h de ese mismo día la alternancia semanal en la custodia del menor David el Sr. Fructuoso ".

También fue aclarada por Auto de 10 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva dice: Decido: Haber lugar a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de Dª Virginia , de la sentencia dictada en autos en fecha 5 de septiembre de 2011 , en los siguientes términos:

-En el Fallo se efectúa la siguiente aclaración, en el primer apartado del párrafo segundo del punto 1º: "-Entre semana, el progenitor no custodio podrá tener al menor desde la salida del colegio por la tarde hasta las 20Ž30 h. Cuando dichas visitas correspondan a la SRa. Virginia , esta recogerá al menor David en el domicilio paterno a las 18Ž15 h, debiendo reintegrarlo al mismo a las 20Ž30 h."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presento escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 24 de enero de 2012 acordando de oficio la exploración del menor David. Una vez practicada, las partes y el Mº Fiscal presentaron escrito de alegaciones, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada la sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación y se mantengan en su integridad las medidas establecidas en la sentencia firme de divorcio de 21 de Septiembre de 2007 ,o, en su caso, se amplie el régimen de visitas del hijo con el padre, o, subsidiariamente, si no se estimase tal solicitud y se mantuviese la custodia compartida, se establezca una visita intersemanal, los miércoles hasta las 20,30 horas, se mantengan las vacaciones por quincenas alternas, se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar hasta su venta o por un período máximo de 3 años, se reduzca a 250 € al mes la pensión que ella debe satisfacer por los gastos del menor, siendo finalmente abonables los gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores.

SEGUNDO.- El Sr. Fructuoso fundó su demanda, presentada en diciembre de 2010, de modificación de medidas, con petición de custodia compartida, en la mayor edad del hijo menor, 8 años y su conformidad con dicha medida, en la aptitud de ambos progenitores para desarrollarla y en el cambio de su horario laboral para asumir dicha guarda, esencialmente.

Señala en la misma el dictado de diferentes resoluciones en pleitos por él promovidos tras el de divorcio sobe modificación de medidas, la última al parecer, dictada por esta Sala el 1 de Junio de 2010, las que no se aportan, y en las que se alteraron algunas de las medidas establecidas en la sentencia firme de divorcio de 21 de septiembre de 2007 , revocada en parte por la dictada en apelación el 3 de junio de 2008.

Frente a la pretensión del Sr. Fructuoso , el informe pericial psicológico practicado en este proceso, señala respecto a David, de 9 años de edad, que se encuentra bien adaptado a su entorno y circunstancias actuales, manifestando su preferencia y deseos de continuar viviendo con su madre de forma cotidiana y su oposición a la custodia compartida solicitada por el padre. Pone de manifiesto la situación ambivalente en que se encuentra al verse inmiscuido en la conflictividad de sus padres, habiendo desarrollado determinadas estrategias para contentar a los dos evitando incluso encuentros ente amos para sustraerlos de conflictos y disputas. Dicha actitud fue la mantenida en la exploración practicada en esta alzada, sin dar razones concretas el menor de sus preferencia ni deseos.

La perito detecta en el Sr. Fructuoso inestabilidad, malestar emocional, y una elevada ansiedad, recomendando su asistencia a tratamiento especializado, así como que evite inmiscuir al hijo en los conflictos y diferencias de los progenitores. Al mismo tiempo, de su examen, evidencia una motivación centrada más en intereses económicos (pensiones y vivienda) que en aspectos parentales referentes especialmente a las necesidades del menor.

Concluye la pericial en la conveniencia del mantenimiento de la custodia a favor de la madre, y en la posibilidad de que el hijo pueda quedar al cuidado del padre, si su trabajo se lo permite, desde la salida del colegio hasta que la madre termine su jornada laboral, durante la semana.

TERCERO.- En atención a los expuesto, esta Sala entiende, que los extremos reseñados, no permiten considerar más favorable para el correcto desarrollo y bienestar del hijo menor la custodia compartida que el mismo solicita y que el Juzgador de instancia acuerda, estimando por el contrario, más adecuada, en protección de ese prioritario interés, la custodia individual a favor de la madre, con el amplio régimen de visitas instaurado en los pleitos precedentes, que le permiten un contacto prácticamente cotidiano y regular con su hijo, vista además la opinión por este manifestada en su examen pericial y el régimen que ha venido cumpliéndose desde 2007, prácticamente durante cuatro años, sin especiales incidencias ( Art.80-2,c) del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Dicha medida conlleva el mantenimiento de las ya antes vigentes en materia de pensión alimenticia, gastos extraordinarios del hijo menor y gastos de la vivienda familiar.

Debe revocarse, en consecuencia la atribución del uso de dicha vivienda (Artº 81 del Derecho Foral de Aragón)siendo conferido a la madre e hijo por un período de tres años desde el dictado de la presente resolución, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes sobre tal cuestión.

No procede otra modificación al no constar alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en los anteriores pleitos matrimoniales, esencialmente las económicas.

En cuanto a las visitas entre padre e hijo se mantienen las vigentes en pleito de divorcio o modificación firme posterior, pudiendo el padre, dada la favorable actitud de la madre, recoger al menor a la salida del colegio entre semana hasta la finalización de la jornada laboral de la madre, cuando su horario laboral se lo permita.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Virginia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el 5 de septiembre de 2011 aclarada por Auto de 20 de septiembre de 2011, debemos revocar y revocamos la misma, y desestimando la demanda formulada por D. Fructuoso sobre modificación de medidas acordadas en pleitos de divorcio y de modificación de medidas posteriores, debemos mantener y mantenemos las vigentes en virtud de las sentencias en ellos recaídas, en concreto, la custodia individual del hijo menor a favor de la madre, con las únicas alteraciones de limitar a tres años la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y el hijo, desde el dictado de la presente resolución, y de acordar que el padre, si su disponibilidad laboral se lo permite, pueda recoger entre semana al hijo del colegio, hasta que la madre finalice su jornada laboral.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Virginia .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.