Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 618/2018 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168158767

Recurso de apelación 618/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 813/2016

Parte recurrente/Solicitante: Pavindus S.A.

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: NEUS IGLESIAS LLERINS

Parte recurrida: Rehac S.A.

Procurador/a: Ana Moleres Muruzabal

Abogado/a: José Antonio Gil Galindo

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

Ramón VIDAL CAROU

Federico HOLGADO MADRUGA

S E N T E N C I A Núm. 159/20

En Barcelona, a 8 de julio de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTINUEVE de Barcelona y que fueron promovidos por PAVINDUS SAfrente a REHAC SA, los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 26 de marzo de 2018 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente:

'Desestimo la demanda y, en consecuencia, absuelvo a la demandada del pago reclamado, e impongo las costas a la actora'

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2020.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. La parte demandante reclama 6.104,99 euros por la última de las facturas giradas por unos trabajos de pavimentación que le había encargado la mercantil demandada quien se niega a pagarla mientras no sean reparados los desperfectos que presenta, invocando a tal efecto la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

6. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada al considerar acreditada la presencia de grietas y manchas en el pavimento que no debían estar si los trabajos se hubieran ejecutado correctamente, todo ello conforme a las diferentes pruebas practicadas en el acto del juicio, especialmente las periciales.

7. La anterior resolución es recurrida por la actora para alegar (i) un error en la valoración de las pruebas en cuanto al incumplimiento de obligaciones que de contrario se le reprocha; y denunciar (ii) la infracción de la doctrina de los actos propios; (iii) la indebida admisión, por extemporánea, de los hechos nuevos alegados por la demandada; y (iv) la infracción de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus.

TERCERO.- Incumplimiento de obligaciones

a. Cuestión previa

8. En su escrito de oposición sostiene la parte apelada que las facultades de este Tribunal se reducen ' a verificar la legalidad en el desarrollo de la actividad probatoria y a comprobar que aquella no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que resulte licito sustituir el criterio independiente y objetivo del juez de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente', por lo que se entiende conveniente recordar que es jurisprudencia pacífica y reiterada la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias pues en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. ( STS 668/2015 de 4 de diciembre)

b. Deficiencias constructivas

9. La parte recurrente reprocha a la sentencia haber valorado erróneamente las diferentes pruebas practicadas por lo que se comenzara su revisión por las periciales dado que suelen revelarse decisivas para determinar la existencia de desperfectos en una obra y la responsabilidad de quienes intervienen en ella.

10. En el caso de autos conviene recordar que el encargado recibido por PAVINDUS era la de pavimentar un edificio que se estaba rehabilitando, concretamente colocar un pavimento cementoso decorativo, de unos 252 m2 aprox. de superficie repartida en cuatro plantas. Dicho pavimento venía compuesto por una capa base de hormigón que, suministrado por la demandada, debía ser extendido y regleteado por la actora para, acto seguido, fresco sobre fresco, poner una capa de rodadura de 5/7 mm. del producto comercialmente denominada PAVITRON-N DECORATIVO, que ofrecía un resultado brillo 'iglesia', finalmente rematado con las oportunas ceras de acabado.

11. Y para valorar esta obra se disponen de dos informes periciales elaborados por sendos arquitectos técnicos. Uno, elaborado por Raúl (Informe Pérez)y otro por Rogelio (Informe Jambrina).

12. Los defectos que presenta el pavimento son manchas en forma de puntos de color negro, desniveles o abultamientos, y fisuras/grietas generalizadas, resultando también incuestionable que todos estos desperfectos son puramente estéticos, no funcionales, siendo la mejor prueba de ello que el edificio, que había sido objeto de una rehabilitación integral (conversión de un antiguo edificio de uso sanitario-beneficio en apartamentos de uso hotelero), pudo destinarse con absoluta normalidad al uso previsto desde su finalización en el año 2016.

b.1 Desniveles

13. Según el Informe Pérez, los desniveles que presenta el pavimento son conformes a la Norma NTE_RSC-1986 de revestimientos de suelos continuos pues, atendida la técnica empleada, se admiten variaciones de hasta 4 mm. Por su parte el Informe Jambrinalos considera un defecto de ejecución que se explicaría por la lenta aplicación del producto que comenzaría a fraguarse (endurecerse) antes de finalizar su colocación, lo que dificultaría el regleteado de la superficie.

14. Pues bien, acreditado que la citada norma de la construcción tolera defectos de planeidad de hasta 4 mm medido con regla de 2 metros de longitud por solape, se está en el caso de rechazar este defecto constructivo. La demandada ahora apelada señala que esta norma de edificación no es de obligado cumplimiento pero, aun siendo ello cierto, es la única norma de la que se dispone para evaluar la calidad del trabajo efectuado cuando en el contrato nada se especifica al respecto. Y al no constar acreditado que dicha tolerancia haya sido sobrepasada, deberá considerarse correcto el trabajo realizado desde el punto de vista de la planicidad que es el término empleado por la RAE para expresar la cualidad de las superficies planas.

b.2 Manchas

15. Ambos peritos coinciden en señalar que estos puntos -algunos se ven también 'arrastrados'- se explican porque quedó algún grumo de colorante en la mezcla sin disolver y al pasar la llana manual se rompe y queda marcado en el suelo. Este defecto se explicaría por una defectuosa mezcla y batido de la masa al hacerse con prisa, sin dar tiempo a que los pigmentos oscuros se mezclaran adecuadamente ( Informe Jambrina)pero, fuere o no por la prisa, lo que está claro es que la mezcla no se hizo bien. Por lo demás, la superficie afectada es mínima (básicamente un rellano y algunos peldaños de la escalera) y, ciertamente, por el tipo de acabado del pavimento, no tiene especial repercusión estética y la solución propuesta por la actora, el pintado del pavimento mediante resinas, podría reportar más inconvenientes que ventajas por su posible desgaste prematuro (Informe Pérez). De hecho, en su escrito de oposición la parte apelada acepta que ' las manchas de las escaleras podrían dejarse como están pero aplicando una minusvaloración.'

b.3 Fisuras y grietas

16. Este es sin duda el defecto de acabado más grave pues aun cuando son únicamente 15,35 metros lineales (un 6% del pavimento) y se encuentran principalmente concentradas en la planta baja del edificio, algunas de ellas resultan muy visibles.

17. El Informe Pérezseñala que las fisuras son inherentes a los hormigones realizados con cemento portland dadas las propias características de dicho producto aunque el buen hacer y la experiencia pueden minimizar el riesgo de su aparición. Y destaca que las concretas circunstancias que rodearon la ejecución de la obra tampoco fueran las más propicias para su aplicación a un pavimento continuo pues la capa base tenía poco espesor, existían regatas para el paso del cableado y estrechamientos en el paso de las puertas que también contribuían a dificultar su aplicación.

18. Por su parte, el Informe Jambrinaal abordar las causas que explicarían dichas fisuras destaca como la más probable el exceso de agua, bien el mezclarlo en origen con el mortero, en lo que sería un error de dosificación, bien a la hora de su aplicación, para facilitar su manejabilidad por más tiempo

19. La sentencia apelada consideró que las grietas/fisuras no resultaban aceptables por más difíciles que pudieran ser las concretas circunstancias en que PAVINDUS tuvo que ejecutar la obra.

20. La recurrente impugna dicha decisión por cuanto la prueba pericial practicada había puesto de manifiesto que dichos defectos no eran responsabilidad suya pues el hormigón necesario para la ejecución de los trabajos había sido suministrado por la propia demandada y ambos peritos estaban conformes en que dicho hormigón no estaba en las mejores condiciones pues tenía un exceso de agua que facilitaba la retracción a la que naturalmente tiende el cemento hidráulico.

21. Pues bien, tras una nueva y definitiva revisión de las pruebas practicadas, este Tribunal entiende que el recurso debe prosperar en este punto pues, de entrada, es pacífico, que ' los morteros y hormigones realizados con cemento hidráulico portland siempre tienen la posibilidad de fisuras por sus propias características intrínsecas del material (retracción hidráulica)' siendo la mejor prueba de ello que en el propio presupuesto aceptado por REHAC SA ya se hacía constar expresamente que 'existe la posibilidad [de] que el pavimento se agriete y se fisure'

22. De otra parte, también es pacífico que cuanta más agua lleve el hormigón, más fácil resulta su aplicación pero también mayor el riesgo de retracción. Y en el caso de autos los albaranes aportados a los autos demuestran que la relación agua/cemento (a/c) no bajaba del 50% (en algún caso se llega incluso al 60%), y este porcentaje es considerado muy alto por ambos peritos.

23. Pues bien, este exceso de agua no fue añadido en obra por los operarios para facilitar su aplicación, sino en origen según resulta de los albaranes del transportista (a fol. 143 y ss) para, supuestamente, compensar las dificultades de acceso que presentaba la obra, una casa antigua situada en pleno casco viejo de Barcelona, por cuyas estrechas calles la hormigonera no podía circular, de forma que tenía que descargar en alguna plaza próxima y desde allí, mediante un dumper (autovolquete), transportar el hormigón hasta la obra, de manera que desde que era cargado en la planta procesadora hasta llegar a la obra pasaban 45-60 minutos aprox. y las tareas de descarga propiamente dicha requerían de entre 60-90 minutos más, un tiempo excesivo según el Informe Pérez, pues el hormigón comienza a fraguar a los 30-45 minutos de estar en reposo. El propio perito de la demandada cuando en juicio examina los albaranes que hasta entonces no conocía, y ve que la relación de agua supera el 50, reconoce que este exceso de agua podía ser la causa de las grietas e inclusive hace responsable de las mismas a la empresa cementera.

24. La parte apelada defiende que el cemento suministrado era correcto pues la relación a/c del 0,50 solo es de aplicación al hormigón estructural (EHE-08), no al destinando a pavimentos, pero aun cuando se aceptase -como se acepta- que el hormigón era técnicamente correcto, lo que quiere poner de manifiesto este Tribunal son las mayores dificultades que tenia que afrontar la actora a la hora de aplicar la capa base de hormigón.

25. De otra parte, el Informe Pérezdeja muy claro que cuanto más espesor tiene una capa de hormigón, más se mitiga el riesgo de fisuras/grietas. Y la capa de hormigón base aplicada en autos parece que técnicamente era muy justa pues, según dicho perito, el grosor recomendable debe oscilar entre los 6-8 cm y en autos escasamente se llegaba a los 6 cm según los cálculos que efectuaba en juicio a la vista de los albaranes, que documentaban la entrega de 11,5 M3 para una solera de 240 m. de superficie aproximadamente, sin que este dato haya sido tampoco rebatido por la demandada.

26. De igual modo, este Tribunal también comparte la opinión de este perito conforme las fisuras y grietas que se aprecian en el pavimento se explican porque se había agrietado el soporte, la capa base de hormigón de 6 cm. sobre las que que luego se aplicaba el producto PAVITRON para formar el suelo brillante de 5 mm. Se ha dicho que no se había practicado una cata que confirmase dicha hipótesis pero las circunstancias concurrentes, en especial las relativas al hormigón, permiten razonablemente deducir que es la causa más probable en ausencia de otra alternativa que ofrezca una mejor explicación a las fisuras/grietas aparecidas.

27. Señala la contratista apelada que el experto en la colocación del suelo era PAVINDUS y que si no consideraba en perfectas condiciones el hormigón, debía haberlo rechazado pero olvida, que esta decisión no es tan sencilla y que, en ultima instancia, corresponde tomarla al director de ejecución de la obra que es el responsable de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas ( art. 13.2.b LOE).

28. En resumidas cuentas, la propia advertencia en el presupuesto aceptado por REHAC de que el pavimento elegido conllevaba el riesgo de fisura/grietas y, fundamentalmente, que el hormigón base suministrado por la propia parte demandada, tanto por cantidad como por calidad, no presentaba las mejores condiciones para su óptima aplicación, determinan que en el caso de autos no entienda este Tribunal que PAVINDUS hubiera faltando a la lex artis ad hocque le era exigible ni, por consiguiente, que el defectuoso acabado que presenta el pavimento de autos fuera debido a un mal hacer de la recurrente.

29. En consecuencia, el recurso deberá prosperar y la demanda presentada por PAVINDUS ser estimada si bien solo parcialmente por cuanto debe aplicarse la oportuna minusvaloración o rebaja en el precio por las manchas que presenta el pavimento las cuales sí son de su exclusiva responsabilidad. Dicha rebaja se cifra en elInforme Jambrinaen 1.060 euros y aun cuando parece un tanto excesiva por cuanto ya se ha dicho que las manchas afectan principalmente a las escaleras, a dicha cantidad debe estarse porque en ningún momento fue cuestionada por PAVINDUS y porque la solución del pintado con resinas propuesta en el Informe Pérezla descartaba su propio autor por reportar más inconvenientes que ventajas

30. Por último, solo señalar en relación a los restantes motivos de impugnación formulados por la recurrente (actos propios, alegación extemporánea de hechos nuevos e infracción de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus), que la estimación del primero analizado releva a este Tribunal de entrar en su consideración,

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir

31. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que las costas no sean impuestas a ninguno d ellos litigantes ( art. 398 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito exigido para recurrir (Disp. Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

32. De igual modo, tampoco procede emitir especial pronunciamiento en relación a las costas de la primera instancia no solo porque, a consecuencia de la estimación del recurso presentado, la demanda principal pasa a ser estimada parcialmente (art. 394.2 LECi) sino también por las dudas de hecho que suscitaba la actuación profesional de la actora.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por PAVINDUS SA, este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número VEINTINUEVE de Barcelona y en su lugar y con estimación parcial de la demanda presentada, condenar a REHACSA al pago de CINCO MIL CUARENTA CUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (5.044,9€), con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .

II. No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente del depósito exigido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 466 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), el cual deberá presentarse ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.