Sentencia Civil Nº 16/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 148/2004 de 19 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 148-2004

SEPARACIÓ CONTENCIOSA núm. 791-2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D/Dª. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D/Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

D/Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación nº 791-2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , a instancia de D/Dª. Plácido representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido/a por el/la Letrado/a D/Dª. José María Torres, contra D/Dª. Estefanía , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. CRISTINA RUIZ SANTILLANA, y dirigido/a por el/la Letrado/a D/Dª. Mª Angels Duran Vinyet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2003 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por D. Plácido representado por el Procurador Sr. Manjarín contra Dª. Estefanía representada por el Procurador Sra. Ruiz, debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º) La separación definitiva de los cónyuges litigantes. 2º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dª. Estefanía pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquellos. 3º) Como régimen de visitas para D. Plácido este podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con éste y, en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares. 4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Dª. Estefanía que residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos. 5º) Por el capítulo de alimentos para los hijos D. Plácido abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 1.300 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. 6º) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. 7º) Se acuerda un control psicológico de los menores, con la colaboración de ambos padres debiendo aportarse cada cuatro meses al Juzgado un informe psicológico de aquellos que se elaborará por un psicólogo designado por ambos padres o judicialmente en defecto de acuerdo. 8º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por la demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas todas las partes y el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 16 de diciembre de 2004, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la práctica del inventario de los bienes del matrimonio con el fin de que pueda retirar su ropa y enseres personales, y en segundo lugar por estimar excesiva la suma que se le impone pagar por el concepto de pensión alimenticia para los dos hijos de las partes , que hoy cuentan con 6 y 4 años de edad, solicitando se minore dicha cantidad a la de 480 ¿ que en su día, en el auto de medidas provisionales, le fue impuesta. La demandada por su parte, también impugna dicha resolución, en primer lugar, solicitando la nulidad de la misma por cuanto nada menciona sobre la pensión compensatoria que peticionó en su escrito de reconvención, y en segundo lugar, porque estima que el régimen de visitas que se establece es excesivo, interesando se reduzca a sábados y domingos alternos de 10 a 18 horas en un punto de encuentro. El Ministerio Fiscal, solicitó la confirmación de la expresada resolución.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al primer extremo, hemos de señalar que con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda origen de estas actuaciones el 25-9-2002, se dictó auto de medidas provisionales de separación, en concreto el 28-6-2002 , en el cual se atribuyó a la esposa el uso de la vivienda que fué conyugal ; en ejecución de dicha resolución, tras ser requerido el esposo para para que se marchara , debió dictarse providencia acordando citar a inventario de bienes si así lo hubiera solicitado cualquiera de las partes, y con su resultado proceder a determinar qué bienes se entregarían a cada uno de los cónyuges. No habiéndose efectuado así , máxime cuando existe discrepancia de las partes sobre los bienes u objetos personales y mobiliario en cuya posesión quedó cada una , no es posible en el momento actual dictaminar sobre el particular, sobre todo, cuando ninguna prueba se ha practicado en autos sobre la preexistencia y titularidad de los bienes en cuestión, por lo que en este particular, el recurso que se examina debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al segundo, antes de entrar en el concreto examen de la prueba practicada hemos de señalar que la pensión alimenticia,es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable,impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento, que en cuanto a su cuantía, según el art. 267 CF , se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos,y que si son varios --art. 264--la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, concediéndose a los jueces incluso la posibilidad de aplicar el principio de equidad moderando el importe de la pensión de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se les ha concedido a fin de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el de autos tenemos que nos encontramos con los siguientes datos: la demandada constituyó la entidad BCN en el año 1991, entidad inoperante en la actualidad cuyo único activo es el piso familiar adquirido en el año 1997, siendo ambas partes administradores solidarios hasta la renuncia del cargo por el esposo el 4-1-2002, el cual en otro procedimiento le está reclamando a la contraparte y a dicha entidad la mitad de la vivienda en cuestión; según la demandada, en la adquisición del 50 % de las acciones que ella vendió al actor, --causa según la misma, de que ella accediera a firmar capitulaciones matrimoniales con el fin de que el régimen económico del matrimonio fuera el de separación de bienes, firma que se produjo el 6-12-99--, el esposo tan sólo invirtió 750.000 pts, cuando el valor de compra de la vivienda por BCN, según escritura de 28-11- 1997 fue de 23.000.000 pts. Dicha entidad , como decíamos, hoy se halla inoperante. En el año 1999 por ambas partes se constituye ACUDA, siendo su objeto prestación se servicios lingüísticos, traducciones y consultoría para asesoramiento de empresas; dicha entidad se halla en la actualidad, asímismo, inoperante. Con fecha 12-2-2003 se da de alta la entidad Pallejá Associats, SL, entidad que según certificación de la misma aportada en el rollo, nunca ha desarrollado actividad alguna, siendo dada de baja el 5-4-2003, no habiendo firmado contrato alguno con la demandada.

En cuanto a los ingresos de ésta, los últimos aportados en el rollo, vemos que por 10 días trabajando en Logis Marquet SA percibió 377 ¿, 2589 ¿ en junio incluída la paga extra de 448 ¿, 2.283 e en julio, y 3411 en agosto del 2003; 1051 ¿ en noviembre y diciembre, la antigüedad es de 18-9-2003 en la última empresa, la Associació de Disseny Industrial. En el año 2002 declaró una base imponible del IRPF de 10.056 ¿. Trabajó con contrato temporal de 28-10-2002 como secretaria de dirección, percibiendo a diciembre de dicho año 1018 ¿. Según el certificado de vida laboral, constan acreditados 5.942 días en el total de dicha vida laboral.

El esposo por su parte, trabajó para British Petroleum hasta el año 1996; en el 1999 de ACUDA obtuvo 1.836.000 pts brutas; en el 2000, de enero a mayo lo hizo para Netjuice Network Centro SA, percibiendo 4.876.843 pts brutas, y para Newmonday , 2.462.091 pts brutas, habiendo percibido una indemnización por despido de esta entidad de 3.327.720 pts; es socio de ACUDA Ltd. Londres, de la que es administrador ; de Sowthwings SL, constituída el 29-6-2001, con un capital social de 6.644 ¿ distribuídos en 2.013 .419 participaciones, de las que él es titular de 24.664, no constando los beneficios obtenidos por el mismo de dicha entidad. Es también administrador de Millbank Partners Ld. , de la que en el año 2003 percibió 561 ¿, según manifiesta. Percibe una pensión vitalicia de 190.000 pts, lo que unido a lo anterior hace un total, de 1.702,92 ¿/mes. Paga una pensión a los dos hijos de anterior matrimonio, hijos que viven en Londres, lugar donde también vive el mismo en una vivienda de su propiedad cuyo préstamo hipotecario ya fue satisfecho. Paga 807 ¿/mes por al alquiler de una vivienda en Sitges tras la firma del contrato de 30-10-2003, según él, para poder cumplir el régimen de visitas con los hijos comunes, así como 50.000 pts/año como socio del Círculo Ecuestre.

En cuanto a los gastos de los menores, en autos se acreditó que ocasionaban 33.000 pts cada uno de colegio, si bien, con posterioridad fueron a un colegio concertado, y después, tras el despido de la asistenta, que ocasionaba 653 ¿ /mes, al parecer van a un colegio de nuevo privado. Pues bien, de lo expuesto podemos deducir sin ninguna duda, la opacidad de los ingresos de ambas partes, muy fundamentalmente de los del apelante, pues con los que declara difícilmente puede cubrir los gastos que acredita, hecho por otra parte destacado en el informe del SATAV que deduce que los ingresos reales y su correspondencia con el nivel de vida ofrecen signos de cierta ambigüedad, máxime cuando está pagando puntualmente los 1.300 ¿ impuestos en la sentencia que se recurre, lo que nos lleva a la consecuencia de que debemos mantenerla en su concreta cuantía por ser acorde con los principios expuestos en el inicio del presente fundamento.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria,esta Sala ha tenido numerosas ocasiones de pronunciarse al respecto de que para que la pueda concederse, es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 CC y 84 del Codi de Família , consistente en que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues,sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio) , y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

En el caso, de lo anteriormente apuntado, no podemos deducir desequilibrio económico alguno entre las partes, pero es más, las mismas en fecha 6-12-99, es decir, con posterioridad a la celebración del matrimonio, contraído el 19-12-92, firmaron capitulaciones matrimoniales en las cuales la esposa renunciaba a cualquier pensión que le pudiera corresponder. En las mismas cambiaban el régimen económico del matrimonio al de separación de bienes, , ello en uso de las facultades otorgadas por el art. 1325 CC ; y siendo así que la invalidez de las mismas aducida por la esposa se rige por las reglas generales de los contratos, según lo dispuesto en el art. 1335 CC , no habiendo quedado acreditada causa alguna de dicha invalidez por vicio o defecto de consentimiento, a las mismas habrá de estarse, por lo que cualquier solicitud de pensión compensatoria queda fuera de lugar en las presentes actuaciones, sin que por otra parte, quepa la nulidad de la sentencia en el sentido peticionado por la demandada, no tanto porque no se adujo en su día, sino, lo que es más importante, porque en ningún momento se ha causado indefensión a dicha parte.

QUINTO.- Finalmente, por lo que se refiere al régimen de visitas, antes de entrar en el examen del concreto caso de autos, hemos de señalar que el llamado "derecho de visitas", regulado en el art. 94 en concordancia con el art. 161, ambos del Cc ,así como en el art. 135 del Codi de Família no es un propio y verdadero derecho,sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos si tienen un suficiente grado de discernimiento, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando tanto el art. 91 CC, como el art. 94 mencionado,la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos,caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.

En el caso de autos, la demandada insiste en que debe reducirse el régimen de visitas, aludiendo siempre a un supuesto asunto de abusos sexuales del padre para con los hijos comunes. Pues bien, en modo alguno podemos aceptar dicha pretensión, ; por auto de 3-6-2002 se procedió al archivo de las diligencias previas 111/2002; el posterior de 26-7-2002 deniega el recurso de reforma, y posteriormente, previa denuncia de la demandada por nuevos abusos de 6-8-2003, se dicta auto de sobreseimiento libre el 21-10-2003 , y según el Ministerio Fiscal, con fecha 16-10-2003, se ha acordado la ejecución de la sentencia recurrida a instancia del apelante. Es más, según el informe del Hospital de Sant Joan de Deu, los niños no muestran signos de abuso sexual y sí la repercusión psicológica por el conflicto entre los padres; recomienda un estudio de ambos progenitores y de la relación de los menores con cada uno por el servicio del SAT civil. Este por su parte, en su informe de 30-5-2003, manifiesta que ninguno de los progenitores describe cuadros sintomáticos o indicativos de psicopatología, existiendo sin embargo, intereses económicos que parecen tener peso específico tan relevante, que impera sobre otros aspectos, tales como la verdadera preocupación por los hijos, por lo que se precisa un servicio de control de la relación familiar para los encuentros paterno-filiales, tanto para observar como se produce y progresa la relación paterno-filial, como para objetivar la posible manipulación materna; y habiéndose establecido tal control en la sentencia que se recurre, no existiendo causa alguna objetiva para minorar las visitas en la forma peticionada al no constar dato alguno referente al comportamiento del padre con sus hijos que desaconseje la natural y deseable comunicación y relación afectiva que debe existir entre ellos, es lo que en definitiva nos lleva a concluir que el motivo que se examina deba ser íntegramente desestimado,con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada en este particular.

SEXTO.- Dada la resolución que se adopta, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Plácido , así como el formulado por la de DÑA. Estefanía , contra la sentencia de fecha 1-10-2003, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 15 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, ello debiéndose hacer cago cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.