Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 579/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA SENTENCIA: 00016/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 16/11

En Santiago, a veintiuno de Enero de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, sede en Santiago, los Autos de JUICIO VERBAL 191 /2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 579/2010, en los que aparece como parte apelante, Rodrigo y Benita , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, y como parte apelada, Fátima y Carlos Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARIA GORIS MAYAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Se desestima la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Pérez, en representación de Dª Benita y D. Rodrigo , contra Dª Fátima y D. Carlos Miguel , ambos, representados por la Procuradora Sra. Goría Mayán, absolviendo a los demandados de todas las peticiones contra ellos deducidas y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rodrigo y Benita se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO - Debe aceptarse el recurso en lo que se refiere a su cuestionamiento del criterio de la sentencia apelada de estimar que estamos ante una obra en la que ya se habría consumado el perjuicio que puede causar a los intereses de la parte demandante, de forma que desaparecería materialmente la tutela que el presente procedimiento puede brindar al no evitarse con la prohibición de la continuación de la obra la generación de futuros perjuicios.

Estamos ante un cierre de bloques de hormigón que se ha situado a lo largo de lo que la parte demandada considera -así se deriva de los informes periciales por ella aportados- el lindero Norte de la superficie de una de sus fincas, a la que sin solución de continuidad se yuxtaponen otras dos pertenecientes al grupo familiar, que determinarían una superficie que se extendería, en la tesis de la parte demandada, desde el cierre hasta la finca situada al Sur de la era, perteneciente a la parte demandante, mientras que en las opuestas tesis de la parte actora, el muro se asentaría totalmente sobre una finca suya.

Cabe apreciar que si bien el hecho de que el muro prosiguiera hasta su conclusión en el emplazamiento que tenía hasta la suspensión no comportaría mayor perjuicio a la parte demandante, la eventual continuación del muro hacia el Sur, por cualquiera de sus vientos laterales, sí que agravaría el perjuicio para la parte actora, que en el caso de que el muro se completase y dadas las pretensiones territoriales de la parte demandada, podía verse materialmente privada de acceso a la finca NUM000 del informe de su perito o incluso a la finca NUM001 , de quererse separar esta superficie conjunta del grupo familiar de los demandados respecto de la finca del Sur de la actora. La tesis defensiva de que el muro se limitaría a cerrar lo que la demandada considera suyo exclusivamente por ese viento Norte es ciertamente posible, como también puede ser una mera argucia para inutilizar la acción ejercitada -brillan por su ausencia planos o licencias que pudieran hacer creíble que se emprendió la obra sólo para delimitar este viento Norte, cuando además no constan problemas con quien pueda ser el propietario de la finca colindante por ese viento Norte-, y ante ello ha de primar una interpretación atenta a la finalidad protectora que corresponde al instrumento procesal de que se trata, en el que prevalece la evitación del perjuicio que la continuación de la obra pueda causar, por lo que no siendo en absoluto inverosímil que el muro forme parte de una obra dirigida a cerrar la superficie de una o de varias de las fincas que los demandados entienden como suyas, la suspensión estaría justificada.

SEGUNDO - A- Se han de dar por reproducidas las argumentaciones de la sentencia recurrida caracterizadoras de la acción de suspensión de obra nueva ejercitada en el litigio, pudiendo añadirse lo expresado en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 22/9/2005 , en la que se señala que "esta acción tiene como presupuesto, al igual que los interdictos o acciones de tutela estrictamente posesoria, un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo externo de la misma, siendo aquélla y no ésta el objeto directo de la protección procesalmente perseguida, pero se diferencia de los interdictos o acciones de retener y recobrar la posesión por el carácter más amplio de su ámbito con respecto al tipo de relación del interdictante con la cosa objeto del derecho jurídico- material tutelado, al no exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, cuyo restablecimiento o amparo integra el ámbito de dichos procedimientos posesorios, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectada o perjudicada de algún modo por la construcción emprendida y que se trata de paralizar, y ello con independencia de que ésta se lleve a cabo en terreno propio o ajeno del interdictante, puesto que el ámbito específico del interdicto de obra nueva, en el plano objetivo, viene delimitado por las singulares características del medio constructivo utilizado para incidir en la posesión y demás derechos del actor, que exige unos remedios conservativos y cautelares en evitación de los mayores e irreparables perjuicios que se derivarían de la demolición de la obra, quedando en definitiva perfilada como una vía de protección más amplia que la estrictamente posesoria frente a cualquier innovación constructiva. Si partimos de que la finalidad primordial del interdicto de obra nueva es la de proteger una situación "de facto" actual en bienes o derechos del accionante, cuidando de evitar, mediante la paralización del elemento transformador de la realidad en que la obra consiste, la eventual lesión jurídica que la ejecución de la misma pueda ocasionar en los derechos reales del demandante y que su continuación o término agravaría considerablemente, uno de los requisitos esenciales para que la acción interdictal prospere lo constituye el hecho de que la obra en construcción, de alguna manera, limite o menoscabe la propiedad o cualquier otro derecho real que el actor tenga sobre una cosa, produciéndole un perjuicio real y presente o eventual y probable, por lo que éste deberá acreditar indiciariamente esa lesión o perjuicio actual o futuro en sus derechos que de la conclusión de la obra se deriva".

B- La resolución apelada expresa que no se ha practicado prueba suficiente que revele que el muro se ha construido sobre terreno que sea propiedad u objeto de posesión por la parte demandante. El recurso no argumenta ni invoca dato probatorio alguno para sustentar el hecho de la posesión del terreno donde está el muro, ciñéndose sus alegaciones a destacar su condición de propietario de la finca. Tal titularidad, con arreglo a la doctrina expuesta, le haría acreedor a la tutela judicial solicitada, siempre dentro del ámbito de debate que el presente procedimiento sumario permite, en el que no cabe realizar declaraciones de derechos sino analizar si concurre una apariencia fundada de titularidad del derecho real que se dice perjudicado por la obra nueva, lo cual ha de estimarse que no ha logrado acreditar la parte actora.

Así, cada una de las partes aporta su propia titulación e informes periciales -elaborados por razón de otros conflictos y que se actualizan con la perspectiva del presente litigio- que apoyan sus propias tesis. La mera existencia de elementos probatorios contradictorios no puede implicar, por sí sola, que se estime indemostrada esta apariencia de titularidad dominical, sino que procede analizar los mismos para apreciar o desestimar su concurrencia, desde la perspectiva de que es a la parte actora a quien corresponde probarla y no a la parte demandada demostrar que es ella la titular del derecho real cuya lesión se invoca.

Los documentos de la parte actora -no inscritos y carentes de refrendos fácticos catastrales o de índole análoga- no bastan para demostrar por sí mismos la titularidad invocada, ante la alteración de los colindantes respecto de los que ahora se postulan y la imposibilidad de situar con los datos de la escritura de 1960 la finca del Hecho Primero-B de la demanda (objeto principal del litigio) en el lugar que se le atribuye en su croquis pericial. Es esta prueba técnica la que constituye el respaldo principal de las tesis de la actora y cabe apreciar que, a diferencia del peritaje de la parte demandada -que se limita a analizar la ubicación de las fincas de los títulos de sus mandantes-, en ella se adopta la metodología apropiada para dar respuesta al conflicto de titularidades, al intentar ubicar en la superficie real de la era el conjunto de fincas que formando franjas horizontales Este-Oeste allí se entienden ubicadas.

Sin embargo, como refleja la sentencia, los informes del Sr. Germán tienen como principal óbice el que no contó, como reconoció, con toda la documentación necesaria para tal tarea, al guiarse -por la oposición de los implicados o por lo que fuera- en algunos casos por meras referencias verbales, lo cual arroja una fundada sombra de incertidumbre sobre el acierto de sus conclusiones. Además, aunque al informe contradictorio del perito Sr. Leoncio quepan hacerle objeciones no menos fundadas - aunque no se coincida en la lectura interesada que en el recurso se hace del documento de 1928, al ser posible deducir que la finca " DIRECCION000 " es un terreno distinto de la casa que en él se describe, es advertible que en el informe se hace desaparecer, con base meramente hipotética, el lindero Sur de esa finca que entorpecería su condición de colindante con las otras de los demandados; no se brindan datos seguros que expliquen por qué tiene esa denominación y no la del lugar y, en consecuencia, que tenga que estar situada allí necesariamente; y los argumentos aportados para explicar por qué la finca de la colindancia Norte de la finca " DIRECCION001 " adquirida en 2004 se refiere a otras personas distintas de las que el título refiere, aun no siendo inverosímiles, tampoco dilucidan de forma fehaciente la cuestión, en particular cuando el testimonio aportado por la parte demandante expresa lo contrario-, sí que resulta de especial interés el dato, ya reiterado en diversas resoluciones judiciales devenidas firmes -que obviamente no se pueden contradecir ahora-, de que el informe pericial de la parte actora surge de la pretensión de ésta de que se reconsiderase el resultado de una delimitación de las fincas previamente realizada, del que existen las señales físicas que guiaron al perito Don. Leoncio en su identificación de las fincas de los demandados.

En consecuencia, aunque ni hay base segura para estimar que esta delimitación previa constituya un verdadero negocio jurídico vinculante para los demandantes, ni cabe tampoco negar que tal previa delimitación pudiera haber omitido indebidamente fincas de la parte demandante que luego se recogerían en la distribución Don. Germán (ése parece ser el núcleo de la discusión), la realidad es que existe al momento presente una notable incerteza sobre la titularidad que se postula respecto del terreno en que radica el muro, y ello no puede ser dilucidado en esta vía sumaria sino en un juicio declarativo, o en su caso en un expediente de deslinde, siendo llamativo que sea la tercera vez que la parte demandante pretende hacer valer sus pretendidos derechos dominicales acudiendo a vías jurídicas expeditivas pero inadecuadas para obtener la respuesta que el conflicto jurídico existente exige, por lo que procede confirmar la decisión apelada.

TERCERO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Benita y DON Rodrigo , se confirma la sentencia de 30/7/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón dictada en el juicio verbal de suspensión de obra nueva nº 191/2010 , con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.