Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 248/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00016/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2011 0100275

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001263 /2009

Apelante: GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L.

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado: ANTONIO LOPEZ ROA

Apelado: ARRISCAO PUEBLA, S.L.

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Abogado: VICTORIA GORDALIZA CABERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 16/12

En Guadalajara, a veinte de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, el Procedimiento Ordinario nº 1263/09 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5, a los que ha correspondido el Rollo nº 248/11, en los que aparece como parte apelante GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Dª ENCARNACION HERNAZ GAMO, y asistido por el Letrado D. ANTONIO LOPEZ ROA, y como parte apelada ARRISCAO PUEBLA, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, y asistido por la Letrada Dª. VICTORIA GORDALIZA CABERO, sobre Resolución de Contrato y Reclamación de Cantidad siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15 de julio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Arriscao Puebla S.L. debo declarar resuelto el contrato de compraventa de fecha 13-6-2008 celebrado con Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L., debiendo condenar a ésta asimismo a la devolución a la actora de la suma de treinta y nueve mil novecientos noventa y cinco euros con sesenta y cuatro céntimos -39.995,64 euros- y al abono a la misma de nueve mil novecientos noventa y ocho euros con noventa y un céntimos - 9.998,91 euros- en concepto de indemnización por incumplimiento de contrato, cantidades que devengaran el interese legal desde la fecha de la resolución del contrato -14-4-2009-. Se condena en costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de GESTESA DESARROLLOS URBA NO S, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de enero.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acoge la sentencia de instancia la resolución contractual que interesaban los actores compradores con base en un incumplimiento de la parte demandada vendedora consistente en la demora en la entrega de la vivienda objeto del contrato, y ello por cuanto estando fijada la misma como fecha limite para el día 28 de febrero de 2009 sin que hasta ese momento se hubiera producido la referida puesta a disposición

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de lo que es en esencia el objeto del debate, el cual en realidad es muy sencillo, es si la parte vendedora incumplió el contrato y si este incumplimiento facultaba a la parte compradora para resolver el contrato de compraventa resolverlo y las consecuencias jurídicas de los requerimientos que las partes se cruzaron.

La parte recurrente centra así dicho incumplimiento en la no entrega del inmueble en el plazo pactado siendo incontrovertido que la compradora fue requerida para examinar el inmueble llevando a cabo el mismo el 24 de enero en el que accede a la vivienda y recoge en el acta provisional las deficiencias apreciadas, de mero remate como son fundamentalmente azulejos rotos rodapié hueco, puerta con marco golpeado, alguna humedad, falta de lechado o luz sin interruptor. Tras un burofax que erróneamente dirige la vendedora a ala compradora en el que se hace mención a unas deficiencias de financiación admitiendo aquella la improcedencia de su envío y tras manifestar ese error la compradora en comunicación de 10 de febrero de 2009 donde solicita además una nueva visita al inmueble para detectar posibles defectos enviando poco después, el 14 de abril del mismo año carta a Gestesa resolviendo el contrato al amparo de la estipulación sexta ante la falta de entrega de la vivienda. Resulta también acreditado que la licencia de primera ocupación de la vivienda se obtuvo el 5 de febrero de 2009 tras el visado el 10 de diciembre de 2008 del certificado de fin de obra.

Desde esta perspectiva hay que referirse a la jurisprudencia al efecto que mantiene como "a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato" ( SSTS 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 , 26 noviembre 2007 ). No puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, ni basta, para la admisión de la facultad resolutoria, que se entiende implícita en las obligaciones recíprocas, el mero incumplimiento, ni tampoco se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro, por lo que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante, debiendo ser tal incumplimiento "grave, sustancial y esencial"( STS 2 febrero 2005 ). De ahí que, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues nos hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada( STS 17 diciembre 2008 ). En todo caso, "cuando la declaración de resolución efectuada por uno de los contratantes se impugna por el otro, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la misma resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho"( SSTS 3 marzo 2005 , 17 julio 2007 ).

Partiendo de las consideraciones que anteceden, y abordando la cuestión fundamental del debate, esto es, la procedencia o improcedencia de la resolución contractual, entiende la Sala - que dicha petición resolución es inviable en este caso, al considerar que pese al retraso, mínimo, en la entrega no estamos ante un incumplimiento que justifique la resolución por no tener el plazo de entrega el carácter de esencial.

Ello nos lleva a entrar en el análisis de dos cuestiones, primero si existió un incumplimiento fundado en un retraso en el plazo pactado y de ser así si este retraso puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

En cuanto a la posibilidad de que un retraso en la compraventa de inmuebles pueda dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento resulta necesario partir de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 8 noviembre 1997 ) que invariablemente ha venido estableciendo que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato, salvo que el plazo tenga carácter esencial ( STS 5 diciembre 2002 ), y ello porque la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de incumplimiento tardío de la obligación, lo que sólo dará lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios( STS 28 septiembre 2000 ).

Debe añadirse a ello, como elemento interpretativo de la voluntad de los contratantes que sirve de argumento de cierre, la relevante circunstancia de que, vencido el plazo en orden a elevar a documento publico la compraventa los compradores lejos de instar la automática resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, ninguna reclamación ni requerimiento efectuaron, hasta que remitieron un burofax a la referida vendedora dando por resuelto el contrato de compraventa, al tiempo que solicitaban la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Debe partirse de que el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, de un modo constante, se han mostrado remisos a la resolución de los contratos por incumplimiento del vendedor respecto a la esencialidad del término de entrega en aplicación del principio de conservación de los contratos y de la doctrina general del art. 1124 CC . Como hemos señalado con anterioridad, ha sido criterio jurisprudencial pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aun cuando se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiera pactado de manera explícita e indubitada que el momento fijado para la misma entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador. Ya la antigua STS 9 junio 1986diferenciaba entre el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, la situación de mora y el verdadero incumplimiento. En la misma línea la STS 5 diciembre 2002 , antes mencionada, siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto, recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación". Con posterioridad, la STS 22 septiembre 2006incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecida en el contrato. Y en la reciente STS 12 marzo 2009se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que "la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación", en cuyos supuestos "lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el art. 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que es retraso ha producido a la parte contraria".

A lo expuesto añadir que al margen de que el simple retraso no es suficiente para estimar como un incumplimiento con facultad resolutoria del contrato, los actos posteriores de los compradores ponen en evidencia la inexistencia de retraso en el incumplimiento del contrato que pueda dar lugar a la resolución del mismo pues muestran su interés en ver de nuevo la vivienda y en ningún momento designan como según el contrato les incumbía la notaria para otorgar la escritura pública, sin indicar ni menos aun justificar el carácter esencial del plazo de entrega.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la inobservancia de la comunicación fehaciente de la conclusión de las viviendas y la disponibilidad para la entrega, al respecto cabe señalar o, más bien reiterar, que no toda inobservancia negocial acarrea forzosamente un incumplimiento contractual y en consecuencia su ineficacia sobrevenida, puesto que el incumplimiento determinante de la resolución, ha de ser propio o verdadero y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, como para afectar a la sustancia del contrato, de modo que impida su fin normal al frustrar las legítimas expectativas de la parte afectada ( SSTS de 21-11-00 y 26-11-01 ), y ello no puede afirmarse que es lo que acaeció en el caso presente.

Conclusión derivada de todo lo anteriormente expuesto es que el requerimiento resolutorio de los recurrentes por incumplimiento contractual por retraso en la entrega de los inmuebles carecen de efectos resolutorios por no haber existido incumplimiento contractual susceptible de producir la consecuencia resolutoria pretendida por la parte recurrente.

Por lo que se refiere a la resolución señala al respecto la STS de 15 diciembre 2004 , que el mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1.261 del Código Civil ), admitiéndose también cuando, como dice la STS de 21.10.2005 "las disensiones dieron lugar a conductas que revelan de modo inequívoco la decisión de abandono del vínculo contractual por mutuo disenso implícito", añadiendo seguidamente que se "trata de retractación bilateral por "contrarius consensus" deducida de hechos concluyentes ("facta concludentia")"., resolución sometida en el supuesto de autos a la decisión judicial.

Este es el criterio sostenido por este Tribunal en sentencias como la de 17 Mar. 2010 que consigna como", la cuestión es si contempladas tales condiciones en el contrato, en caso de retraso en la entrega del objeto, es aplicable la doctrina jurisprudencial que se expone en la resolución apelada. Al respecto podemos citar la STS de fecha 7 de junio de 1.996 cuando establece que "Como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del CC (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares. En semejantes términos, la STS de 15 de marzo de 2001 , que en un supuesto muy similar al que nos ocupa, atiende a los motivos de la alegación de la parte resolución ex art. 1124 pese a la existencia de una cláusula resolutoria expresa, al señalar que "El Motivo, tampoco puede compartirse, porque, del propio contenido de esa cláusula Decimoctava del Contrato suscrito entre las partes, no se deriva impedimento alguno para que la Sala tenga en cuenta como norma genérica determinante del incumplimiento, la nuclear inserta en el art. 1124 CC . amén de que, en caso alguno, puede pugnar su aplicación con un supuesto pacto de "lex commissoria", porque, se repite, del contenido de dicha cláusula no puede derivarse la inadecuación de la aplicación del art. 1124, sobre todo, cuando aparte de que no se menciona "nominatim" por la Sala ese art. 1124 , además debe compulsarse la pretensión de la contraparte que se opuso a la demanda en base a ese previo incumplimiento de la actora, por lo que hay que decidir si se ha dado o no ese incumplimiento grave de que parte susodicha cláusula, lo que obvio es, requiere examinar el citado art. 1124 En definitiva, si ese pacto comisorio intercalado en referida cláusula contempla como premisa el "incumplimiento grave de cualquiera..." para luego proceder al rito establecido, es claro, que habrá de apreciarse previamente si acontece o no ese incumplimiento, por lo que, el art. 1124, es norma básica que ni tan siquiera se anula cuando aquel pacto está fijado, "ope legis", en el supuesto del significativo art. 1504 CC ".

Se plantea entonces la cuestión relativa a "si el plazo había o no sido elevado por voluntad de las partes al carácter de esencial y, de no ser así, si el incumplimiento indudablemente producido en lo que al plazo de entrega se refiere, faculta a la compradora para resolver el contrato. Por la indudable relación que guarda con el supuesto de hecho que nos ocupa, no puede obviarse lo que ya ha dicho esta Audiencia cuando se han sometido a su consideración controversias semejantes a la que nos ocupa y, en concreto, lo afirmado en la Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 . Allí se dijo que "Cabe insistir por último en que (así, las SS. de esta Sala de 7 octubre 1994 [RJ 1994444 ] y 15 octubre 1999 ), para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor".

En los mismos términos la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de junio del año 2.008 "se ha de recordar que es reiterada la doctrina que señala que el retraso en la entrega, salvo supuestos excepcionales, no supone un incumplimiento objetivo y básico, sino, a lo sumo, un cumplimiento defectuoso, a los fines de aplicación del art. 1124 C.C ., S.T.S. 13-12-2002 . En parecida línea, S.T.S. 7-3-1995 , que apunta que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento y no frustra el fin perseguido, sin perjuicio de que, si aquel hubiere producido un daño pudiera surgir la obligación de indemnizar".

En su consecuencia, solo en los supuestos en los que el cumplimiento puntual de la obligación se haya elevado a la categoría o condición esencial del contrato, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, solo en tales casos, se insiste, y no en el de cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones, podrá la contraparte interesar la resolución contractual. Consecuencia de cuanto antecede es señalar que el retraso producido en estos autos no habilita la automática resolución contractual pretendida por la parte actora, y habrá de valorarse si el efectivamente producido, llena los requisitos más arriba mencionados para permitir el ejercicio de la acción resolutoria.

En la Sentencia más arriba mencionada hemos dicho que "el art. 1124 del Código Civil , y tanto suponga éste una verdadera condición, o una condición tácita o sobrevenida como sostiene la doctrina moderna, es tendencia jurisprudencial reiterada, que salvo probados motivos para una resolución unilateral, debe evitarse la ruptura del vínculo contractual, facilitando de este modo, que lo querido por las partes en su día, por el principio de la autonomía de sus voluntades al que el Ordenamiento jurídico español rinde culto, se corone consecuentemente, de ahí que el legislador al permitir que la facultad de resolver las obligaciones va implícita en las recíprocas o bilaterales cuando uno de los obligados no cumple lo que debe, para que llegue a buen fin dicha condición debe tener la certeza de que el incumplimiento tenga tal importancia que justifique la resolución de lo convenido ( SSTS 18-11-1970 [RJ 1970820 ] y 15-4-1981 [RJ 1981655 ]), con suficiente entidad y manifestando indubitadamente por una voluntad rebelde ( SS. 30-4-1969 [RJ 1969309 ], 11-6-1969 [RJ 1969421 ] y 5-7-1970 [RJ 1970225]), y con decidido y serio ánimo de incumplir, y no mero retraso o similares. En esta línea se han pronunciado asimismo las distintas Audiencias Provinciales pudiendo citarse a título de ejemplo la Sentencia Audiencia Provincial núm. 252/2000 Toledo (Sección 1), de 4 julio Recurso de Apelación núm. 377/1999 AC 2000141 que consigna como la acción resolutoria, implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del CC , ofrece un carácter extraordinario o excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado ( art. 1091 CC ), estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por parte del accionado, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria".

En esta línea viene considerando la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al entregarse una "aliud pro alio", esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, dándose entonces una diferencia funcional, que produce la insatisfacción total del acreedor por inhabilidad del objeto; y la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativo del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable ( SSTS 12 abril 1945 [RJ 194558 ], 23 noviembre 1964 [RJ 1964453 ], 24 enero 1976 [RJ 19760 ], 7 febrero 1983 [RJ 198364 ], 22 octubre 1985 [RJ 1985963 , 30 marzo 1992 [RJ 1992307 ], 30 abril 1994 [RJ 1994949 ], 16 marzo 1995 [RJ 1995658 ] y 7 febrero 1996 [RJ 1996344 ]), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento ( SS. 16 junio 1992 [RJ 1992141 ], 20 junio 1993 [RJ 1993378 ] y 3 mayo 1994 [RJ 1994560 ]), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS. 4 marzo 1986 [RJ 1986098 ], 5 junio 1989 [RJ 1989298 ] y 18 marzo 1991 [RJ 1991265 ])".

Desde la precedente doctrina y como más arriba ha quedado expuesto, no se cuestiona en el motivo que se examina, ni si el plazo se fijó en el contrato con carácter esencial, ni tampoco si el incumplimiento contractual en cuanto al plazo de entrega de la vivienda reviste las notas de gravedad indicadas, toda vez que estima que la causa resolutoria opera automáticamente, razonamiento éste que no se comparte en esta alzada. Si a ello añadimos que ni siquiera se ha acreditado que la vivienda no estuviera en condiciones de ser entregada habiendo sido examinada por la compradora y pendiente de meros remates, no podemos sino concluir que el tantas veces pretendido incumplimiento no es soporte suficiente para la acción resolutoria ejercitada en la demanda con su correlativa desestimación.

En definitiva, no se han frustrado las expectativas contractuales de los compradores y por consiguiente la única acción que ampararía ese hipotético incumplimiento contractual de la vendedora sería la indemnizatoria por los daños y perjuicios que, en su caso, se les hubieran causado al amparo del artículo 1.101 del CC , en ningún caso la resolutoria del artículo 1.124.

La desestimación del recurso conlleva queo n se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 398 L.EC .)

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto debemos revocar y revocamos la resolución de instancia rechazando las pretensiones deducidas en la demanda imponiendo a la parte demandante las costas de la instancia sin hacer pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, con devolución, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.