Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 456/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 456/2012
JUICIO Nº 1834/2007
En la Ciudad de Málaga a veintidós de enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 1834/07 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone
recurso D/Dª COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 AL NUM001 que en la instancia
han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª.
ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO. Es parte recurrida CONSTRUCCIONES LOSANJO, que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª. CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de octubre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. De los Ríos Santiago en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 AL NUM001 DE TORREMOLINOS contra la mercantil CONSTRUCCIONES LOSANJO, S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; ello sin expresa imposición de costas.

Y estimando parcialmente la demanda acumulada seguida inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos bajo el nº 259/08, interpuesta por la Procuradora Sra. Chaparro Roji en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES LOSANJO, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 AL NUM001 DE TORREMOLINOS, debo condenar y condeno a la comunidad de propietarios demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 8.237,96 euros, más los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de aquella demanda, esto es, 13/2/08; ello sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de enero de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda principal origen de este procedimiento, absorbiendo a la Constructora demandada de los pedimentos contenidos en la misma, y la estimación parcial de la demanda acumulada interpuesta por esta última, con condena de la Comunidad actora a que le abone la cantidad de 8.237,96 Euros, en que se ha valorado el valor de la obra ejecutada, deducido el valor de la reparación de los vicios o defectos que presentaba la misma, se alza el presente recurso de apelación , interpuesto por dicha Comunidad de Propietarios, que se sustenta en los siguientes motivos: 1) Respecto del pronunciamiento que desestima la demanda principal, la juzgadora a quo incurrió en error en la apreciación de la prueba practicada e infracción de los artículos 1124 , 1544 , 1599 del CC y jurisprudencia aplicable, concretamente inaplicó las excepciones invocadas de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y la de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus). 2) Sobre el pronunciamiento que estima parcialmente la demanda acumulada, por entender aplicable la excepción invocada de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, lo que determina la imposibilidad del reclamar el pago del precio pactado hasta su adecuada realización. 3) En cuanto al precio pactado, porque no consta la contratación y realización de los trabajos de mejora a que se refiere el presupuesto aportado por importe de 10.500 Euros más. IVA, que fue expresamente impugnado por su parte.



SEGUNDO: Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la STS de 20 de noviembre de 2001 que 'el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (' exceptio non adimpleti contractus '), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (' exceptio non rite adimpleti contractus '), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

En el caso de autos es evidente que nos encontramos ante un supuesto claro de cumplimiento defectuoso de la obra contratada, pues los informes periciales aportados acreditan inequívocamente que las obras inicialmente contratadas para la retirada de azulejos, impermeabilización, colocación de gresite y lechado de éste en la piscina de la Comunidad recurrente, a las que durante su realización se añadieron otras por encargo de ésta, como después se dirá, que fuerón ejecutadas por la constructora demandada a virtud del contrato suscrito al efecto, presentaron vicios y defectos que de manera detallada consigna en su informe el perito judicial y que la juzgadora de instancia recoge expresamente en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia apelada, que si bien son de cierta importancia, no en vano el valor de su reparación está valorado en algo menos de la mitad del precio total de la obra, no debe olvidarse que pueden ser objeto de subsanación y reparación (véanse los informes periciales) y lo que es más importante que no hacían inservible la cosa, en este caso la piscina, para su uso, y prueba de ello es que se ha venido usando desde la finalización de la obra y ha servido, por tanto, a su fin propio.

Pues bien, la ' exceptio non rite adimpleti contractus ', que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En igual sentido nos recuerda la STS de 20 de diciembre de 2006 que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus , distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra , para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.'.

Es cierto que como postula la recurrente algunas otras sentencias admiten la suspensión del precio, la STS de 20 de noviembre de 2001 dice que 'procede traer a colación la doctrina sentada en la STS de 14 de julio de 1980 , que es aplicable al supuesto de este litigio, según la cual el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (' exceptio non adimpleti contractus '), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (' exceptio non rite adimpleti contractus '), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

Sin embargo, con ser esto así, la solución pasa por resolver el caso concreto y determinar el grado de defectuosidad y su incidencia en la cosa entregada, de tal modo que si el uso es plenamente factible, aun con los defectos existentes, como aquí acontece, no cabe la suspensión total del precio (no se pagó cantidad alguna), y si pudo en su caso suspenderse el pago de parte del mismo, sobre todo cuando se había finalizado la obra, tanto la inicialmente contratada como las que se encargaron durante su realización, y lo que es importante, que, una vez finalizados los trabajos, no se permitió a la Constructora demandada el acceso a las instalaciones para arreglar los desperfectos denunciados, como quedó acreditado documental y testificalmente.

Así lo entiende la SAP de Alicante de 2 de junio de 2010 'En el recurso presentado por la mercantil Promociones Urbanas Benidorm S.L se alega error en la interpretación de la exceptio non rite adimplet - icontractus manifestando que estaba justificado no abonar parte del precio dado que no se había ejecutado la obra correctamente, como así se admite en sentencia. Motivo que no puede tener favorable acogida ya que el impago del precio sólo se justifica en los supuestos graves de defectos de obra que sean de cierta importancia o trascendencia con relación a la finalidad perseguida, supuesto que no concurre en el caso de autos.'( Obsérvese que en este caso la finalidad fundamental de la obra parece que fue la impermeabilización de la piscina a fin de evitar la perdida de agua que al parecer sufría y esta reforma se llevó a cabo, como se acredita por el hecho de que la misma no pierda nada de agua). En realidad, de hecho prácticamente se consigue lo mismo cuando lo que se pide es la reducción del precio, que suele abocar a la correspondiente compensación judicial, o su retención para subsanar los defectos, pues como dice la STS de 5 de abril de 2002 la exceptio non rite adimpleti contractus permite 'la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo.'.

Así, pues, el primer motivo de recurso , al igual que la demanda principal, puede ser en parte acogido y solo a efectos formales, dada la realidad de los vicios y defectos que la obra ejecutada presentaba y la necesidad de su reparación o subsanación, , si bien, dada la situación de desconfianza que se ha instalado entre las partes, la realización por la Constructora demandada de las obras de reparación exigibles no parece conveniente, sobre todo porque la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente , ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia 'a quo'.

A mayor abundamiento, aceptando, como lo hace la Sala, la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia en lo que a las obras contratadas y ejecutadas se refiere ( las referidas en los presupuestos 266/205, 279/2005 y 307/2005, salvo el apartado de este último' levantado de piedra en zona de playa en todo su perímetro, saneado de dicha zona incluido retirada de escombros hasta vertedero y preparación de dicha para posterior colocación de piedra artificial, similar a la anterior, y colocación de dicha piedra en todo su perímetro' que estaba englobado en el primer presupuesto ), su valoración económica, los vicios y defectos constructivos apreciados pericialmente y la valoración de su reparación (informe del perito judicial), todo ello con base a la documental, testifical y pericial practicadas, valoradas por la juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica y con la inmediación que establece la ley, es evidente que las alegaciones de la recurrente, fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, no pueden tener favorable acogida, ya que sabido es que como con reiteración ha establecido la Jurisprudencia ' en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la S. TS. de 18-4- 1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas'.



TERCERO: Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación de los demás motivos de recurso, habida cuenta que , de una parte, como se ha dicho , dado que el valor de lo ejecutado es muy superior al de los desperfectos existentes y muy especialmente que las obras ejecutadas, aun defectuosamente, no hicieron la piscina inservible para su uso, hasta el punto que se ha venido utilizando desde entonces, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente , ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia 'a quo', y , de otra parte, porque la realidad del presupuesto 307/2005 , su encargo por la recurrente, la realización de las obras contenidas en el mismo, salvo la citada anteriormente, y su valoración económica fueron adveradas documental, testifical y pericialmente.



CUARTO: La estimación parcial del recurso, siquiera sea a efectos formales, conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, acordándose la devolución de deposito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto por la Procuradora D. ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , dictada en los AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 1834/2007, debemos CONFIRMAR LA EXPRESADA RESOLUCIÓN, sin expresa imposición de las costa causadas en esta alzada, acordándose la devolución del deposito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.