Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 85/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00016/2014

Rollo Núm. .....................85/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm...........427/06.-

SENTENCIA NÚM. 16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 85 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio ordinario núm. 427/06, en el que han actuado, como apelante Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendido por el Letrado Sr. Pantoja López; y como apelado, Raquel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mata Tizón y defendido por el Letrado Sr. Moreno García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 24 de marzo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. MOISÉS MATA TIZÓN, actuando en nombre y representación de Dª Raquel , frente a D. Octavio , debo declarar y declaro disuelto el condominio sobre la finca registral número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Ocaña, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , teniendo el demandado opción de adjudicársela indemnizando a la demandante en la mitad de su valor que se determinará en ejecución de sentencia, o bien venderla a un tercero en pública subasta, condenando al demandado a estar por esta declaración y otorgar las escrituras públicas correspondientes, bajo apercibimiento de hacerse en su nombre si no lo hiciera. Todo ello haciendo expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales generadas en el presente procedimiento'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Octavio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó una acción de división de cosa común referida a un piso vivienda sito en un edificio en régimen de propiedad horizontal concediendo al demandado que se oponía a la demanda la opción de adjudicarse la misma indemnizando al actor en la mitad de su valor a determinar en ejecución de sentencia o bien venderla en pública subasta.

Aduce el recurrente que no ha quedado acreditado que la vivienda sea indivisible ya que podría segregarse en dos fincas independientes con permiso de la comunidad de propietarios; en segundo lugar alega que la indivisión actual es beneficiosa para ambos propietarios al poder conseguir una renta por su alquiler en tanto que la venta a un tercero sería perjudicial en la actual coyuntura económica. Por último alega que la demandante puede perfectamente vender su cuota a un tercero si no quiere permanecer en la comunidad sin obligar al demandado a vender la suya ni a comprar la otra mitad.

Señala la STS de 22 de enero de 2013 como 'es cierto que el artículo 400 del CC reconoce que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa en común, pero también lo es que el artículo 401 añade que no podrá pedirse 'cuando hacerla resulte inservible para el uso a que se destina'. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproducen las de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2009 : 'Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil , no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 , etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC , no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC , precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC , traído a causa por el artículo 406 CC , sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción de división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002 , a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404 , 406 y 1062 CC )'.

La jurisprudencia, además, sigue diciendo la misma sentencia, ' ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 de octubre de 1964 , 20 de enero de 1988 , 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990 , 1 de marzo de 2001 , etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado 'esta peculiar forma de división' ( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS 26 de septiembre de 1990 , 13 de julio de 1996 , etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000 ).'

Traída la anterior doctrina al caso presente, no es a la demandante que pretende la división de la cosa común a quien corresponde acreditar que el piso de ochenta metros cuadrados en régimen de propiedad horizontal no resulta divisible jurídicamente sino que es al demandado quien conforme al párrafo 2º del art 401 ha pedido que la división se efectúe mediante la adjudicación de dos pisos independientes, a quien corresponde acreditar que ello es posible física y jurídicamente, es decir, que es posible efectuar una obra en el piso que permita la obtención de dos viviendas perfectamente habitables y susceptibles de aprovechamiento independiente, ambas con salida a la vía pública o a un elemento común del edificio ( art 396 CC ) y que tal obra de transformación sería autorizada por la comunidad de propietarios en cuya finca radica la vivienda, carga de la prueba con la que no ha cumplido en absoluto ya que ni siquiera lo ha intentado.

Entendemos por tanto que no queda acreditada la posibilidad de división física ni jurídica de la finca en dos independientes por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO:Respecto a que la división es en este momento perjudicial para los condueños siendo preferible su mantenimiento arrendando la vivienda a un tercero, se trata de una cuestión que choca frontalmente con los postulados del art 400 del CC , que concede siempre al comunero la posibilidad de apartarse de la comunidad con plena independencia de las consideraciones económicas que se puedan plantear. No se trata de determinar si es mejor económicamente la división o la indivisión, sino de si el demandante tiene o no derecho a pedir la división de la cosa común, derecho que es indudable, siendo lo único discutible la forma de efectuarla.

TERCERO:Respecto a la pretensión de que el demandante venda su parte a un tercero, ello implicaría el constituir una nueva comunidad en este caso del demandado con un tercero, y por su carácter por completo antieconómico no puede ser obligado el comunero a efectuar la venta de su parte de esa forma. Por ello el art 404 establece que cuando la cosa sea esencialmente indivisible como en este caso, si no hay acuerdo entre los condueños para adjudicársela uno de ellos indemnizando a los demás se venderá y se repartirá su precio.

El recurso plantea que el tercero siempre puede vender su parte (lo que es cierto) pudiendo los demás comuneros adquirirla por derecho de retracto conforme al 1522 del CC, pero ello es una mera posibilidad o facultad del condueño, que vendiendo su cuota indivisa obtendría un precio mucho menor con evidente beneficio para los demás, que se harían con el total de la propiedad por precio inferior al verdadero. El propietario precisamente para evitar ese desmerecimiento económico de su cuota y para evitar que se constituya un nuevo condominio, que el CC considera una situación antieconómica, tiene el derecho que le concede el art 404 del mismo Texto Legal.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Octavio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 24 de marzo de 2011 , en el juicio ordinario núm. 427/06, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-