Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 499/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 499-16

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , Divor. Contenc. Nº 697-14

APELANTE: Modesto

Procurador: ANTONIO GIL BARCELO

Letrado: MARIA DEL MAR REQUENA MOLLÁ

APELADO: Teodora

Procurador: PLACIDA DOMENECH PICO

Letrado: AMPARO DOMENECH PICO

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM.16-17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En Albacete a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 697/14 de juicio Divorcio Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 y promovidos por Teodora contra Modesto ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2016 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de dicho Juzgado, interpuso el referid demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 19 de enero de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Plácida Domenech Pico, en nombre y representación de doña Teodora frente a D. Modesto y en consecuencia:-Debo ACORDAR Y ACUERDO el divorcio de los litigantes, con los efectos inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:-1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Jesús Manuel y Alfredo , de los litigantes a favor de la madre, con Patria Potestad compartida por ambos progenitores.-2.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , a los hijos menores e indirectamente a favor de la progenitora materna bajo cuya custodia quedan.-3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias de los dos menores, establecer el régimen de visitas amplio consistentes en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana y dos tardes intersemanales, cuando corresponda dicho fin de semana con el progenitor serán en defecto de acuerdo entre los progenitores, las tardes de los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 21,00 horas siendo recogidos y entregados por el progenitor en el domicilio materno, y la semana que no corresponda dicho fin de semana con el padre serán en defecto de acuerdo de los progenitores, las tardes de los miércoles y viernes con el mismo horario y forma de entrega. Los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se repartirán por partes iguales entre ambos progenitores, correspondiendo en caso de discrepancia el primer periodo de elección a la progenitora materna en los años pares y en los impares al progenitor paterno, siendo recogidos y entregados conforme al mismo régimen que para los fines de semana alternos y días intersemanales.-4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, deberá pagar el padre la cantidad de 300 euros mensuales, es decir, 150 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.-Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.-5.- No ha lugar a una pensión compensatoria a cargo del progenitor paterno en beneficio de la progenitora materna.- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.- Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde su notificación para su posterior sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, lo pronuncio, mando y firmo.-PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por la Sra. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Modesto , representado por medio del Procurador D. Antonio Gil Barceló, bajo la dirección de la Letrada Doña María del Mar Requena Mollá, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Teodora , representada por la Procuradora Doña Plácida Domenech Picó, bajo la dirección de la Letrada Doña Amparo Domenech Picó se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores en sus respectivas representaciones indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia interpone recurso de apelación el Sr. Modesto discrepando de la misma y solicitando su revocación a fin de que, en su lugar, se dicte otra por la que se establezca una custodia compartida con la Sra. Teodora por quincenas respecto de los dos hijos comunes con atribución a su favor del uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar al ser su interés el más necesitado de protección. Subsidiariamente, que se establezca un régimen de custodia compartida en el que el uso de la vivienda familiar corresponda a los hijos y los progenitores la ocupen por quincenas. Subsidiariamente, de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, que se le atribuya el uso y disfrute a él de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar al ser su interés el más necesitado de protección. Subsidiariamente, que se le permita habilitar el almacén que existe en el bajo de la vivienda como vivienda, ya que dispone de entrada independiente y aseo y cocina. Y subsidiariamente, que el uso y disfrute de la vivienda sea para los hijos comunes y la madre, con exclusión de terceras personas.

En este último caso y en cuanto al régimen de visitas, solicita que se fije un régimen de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo sin pernocta hasta que el Sr. Modesto tenga recursos para acceder a una vivienda adecuada, así como mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Y en cuanto a la pensión alimenticia, que se fije en la cantidad de 200 euros mensuales excepto los periodos vacacionales en que cada progenitor asumirá los gastos que ocasionen los menores mientras estén bajo su cuidado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Teodora se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso invoca la infracción del art. 92 del Código Civil por la sentencia de primera instancia al haber rechazado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el Sr. Modesto . Considera el apelante que concurren en el caso muchos de los requisitos que recoge la jurisprudencia para el establecimiento de este tipo de régimen, tales como buena relación entre los padres, práctica anterior de los progenitores con los hijos, buena relación de los hijos con ambos padres, perfecta capacidad de ambos para atender a sus hijos o domicilios muy próximos de los progenitores.

El motivo debe ser desestimado. Como bien se invoca en el recurso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.013 , con cita de la de 29 abril de 2013 , y que luego han recogido otras posteriores, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar,que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Bajo este criterio analizamos el caso concreto y ello nos conduce a rechazar este régimen de custodia compartida como el más adecuado para regular la guarda y custodia de los menores Jesús Manuel y Alfredo . En efecto, es indiscutible que el Sr. Modesto tiene perfecta capacidad para atender a sus hijos, igual que la tiene la Sra. Teodora . El informe psicosocial no encuentra ningún elemento negativo u obstáculo en su personalidad o actitud que impidiera esa debida atención. Tampoco la relación entre los progenitores impediría el establecimiento del régimen pues, siendo evidente que no es perfecta, tampoco supondría un grave obstáculo para su desarrollo. Incluso la edad de los niños - 10 y 14 años - sería un elemento favorable al establecimiento de dicho régimen. Sin embargo, como hemos visto al transcribir la doctrina jurisprudencial sobre la materia, para adoptar una medida de tal naturaleza se precisa la concurrencia de más elementos que la capacidad o aptitud de ambos progenitores para la guarda y custodia, una buena relación entre ellos o que los niños no sean excesivamente pequeños. Entre ellos resulta relevante, aunque no definitivo, la práctica anterior de los progenitores, siendo así que en el caso que nos ocupa ha sido la madre la que tradicionalmente ha asumido las funciones esenciales de guarda y atención de los niños, básicamente porque su escaso horario de trabajo - ocho horas semanales - se lo ha permitido. Tampoco cabe desconocer otro dato relevante cual es que desde que se produjo la separación de hecho de la pareja, por los motivos que voluntariamente convinieron los progenitores, lo cierto es que los niños han permanecido bajo la guarda y custodia de su madre con un amplio régimen de visitas a favor de su padre. Otro elemento que no aconseja el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida es el propio informe psicosocial, en que el psicólogo, después de examinar a padres e hijos, concluye que lo más favorable es que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas amplio a favor del padre. En definitiva, las circunstancias concurrentes en la actualidad aconsejan el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca la interpretación errónea del art. 96 del Código Civil por la sentencia de primera instancia. Considera el recurrente que su interés es el más necesitado de protección para la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, asegurando que la Sra. Teodora reside con los niños en la vivienda de su actual pareja. Además, afirma que es copropietaria de otra vivienda en la C/ DIRECCION002 donde podría vivir con los niños, algo de lo que carece el recurrente, que se encuentra residiendo en DIRECCION003 , en la casa de su actual pareja, al carecer de medios económicos para sufragar un alquiler en DIRECCION001 .

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar diremos que el invocado art. 96 del Código Civil impone que el uso y disfrute de la vivienda familiar corresponda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, salvo acuerdo de los cónyuges en otro sentido. No cabe, por tanto, excepcionar dicha regla de atribución salvo lógicamente si se prueba que los hijos y la progenitora a quien se atribuye legalmente el uso residen en otro domicilio, extremo que no ha sido acreditado en el procedimiento. En segundo lugar, aún de poderse realizar la atribución de acuerdo al interés más necesitado de protección, tampoco cabe considerar que lo sea el del apelante. Siendo cierto que su situación económica no es buena y que se ha deteriorado al quedar en situación de desempleo, no lo es menos que la de la Sra. Teodora también es muy precaria desde el punto de vista económico, pues tiene unos ingresos de apenas 250 euros mensuales que, junto a la pensión alimenticia que satisface el apelante, le permiten a duras penas atender las necesidades propias y las de sus hijos. Por último, no es cierto que la vivienda de que es copropietaria en la DIRECCION002 - la casa de campo es claramente inhabitable para la vida diaria - sea suficiente para atender sus necesidades. El informe de los Servicios Sociales de DIRECCION001 pone de manifiesto que es una vivienda con solo dos dormitorios, visiblemente deteriorada por la humedad, con electrodomésticos averiados y que precisa de reformas. En definitiva, parece evidente que la atribución a la madre e hijos del uso y disfrute de la vivienda no solo viene impuesto legalmente sino que también responde a la peor situación económica de la esposa.

CUARTO.-El último motivo de recurso invoca una interpretación errónea de los arts. 91 , 93 y 142 y ss. del Código Civil por la sentencia de primera instancia. Asegura el apelante que de mantenerse el régimen de guarda y custodia a favor de la madre y una pensión alimenticia a su cargo, sus ingresos actuales - limitados a una prestación por desempleo de apenas 1.000 euros mensuales- y las cargas que debe soportar con los mismos le impiden satisfacer la pensión alimenticia de 300 euros mensuales establecida en la sentencia recurrida por lo que solicita que la misma sea reducida a la cantidad de 200 euros mensuales.

El motivo se estima parcialmente. La pensión alimenticia a favor de los hijos se fija con carácter general con arreglo al denominadobinomio posibilidad-necesidad,que nos permite afirmar que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, también, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ 1970/660 , 9 junio 1971 EDJ 1971/358), relación de proporcionalidad que en todo caso queda delimitada por el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vivienda, vestido, educación, instrucción, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del menor a los efectos de garantizar, en la medida de lo posible, un desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. Pero es indudable que el patrimonio o la capacidad del alimentante es el elemento más relevante a la hora de fijar el importe de dicha pensión.

Desde esta perspectiva, y por lo que respecta a la posibilidad, caudal o medios del Sr. Modesto resulta que a la vista de la documental obrante en autos se encuentra en la actualidad en situación de desempleo con un subsidio de 1.077 euros mensuales que finaliza en agosto de este año 2.017. Y por más que la Sra. Teodora afirme que D. Modesto percibe muchos más ingresos de los que dice, lo cierto es que dicho extremo no ha sido acreditado siendo obvio que la simple afirmación de Dª Teodora al respecto no puede servir como prueba a tal fin. Más al contrario, el hecho de que no haya arrendado otra vivienda en DIRECCION001 al objeto de poder cumplir en su propio domicilio el régimen de visitas reconocido a su favor apunta a la realidad de una situación económica precaria. Llegados a este punto, si tomamos en consideración que el apelante debe pagar con esa prestación de desempleo una cuota hipotecaria de 400 euros mensuales, tenemos que su capacidad económica real es de unos 677 o 700 euros mensuales, claramente insuficiente para satisfacer una pensión alimenticia de 300 euros mensuales como la establecida en la sentencia recurrida so pena de desatender sus necesidades más elementales, y ello a pesar de residir en una vivienda de tercera persona. Por ello, tomando en consideración esos limitados ingresos consideramos más ajustado a derecho fijar en 225 euros mensuales el importe de dicha pensión, sin que pueda olvidarse que la madre ocupa con sus hijos el domicilio que fue familiar y que D. Modesto tiene también que cubrir sus propias necesidades con el resto de sus ingresos sin tener que verse obligado a vivir en casa de terceros o en la de sus padres.

Igualmente, y a la vista de la petición del apelante contenida en el suplico de su escrito de recurso, se modificará el régimen de visitas en los términos interesados hasta tanto el mismo disponga de una vivienda en la que los niños puedan pernoctar.

QUINTO.-Tanto por la estimación parcial del recurso como por la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandoen parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Gil Barceló actuando en representación de D. Modesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso 697/2014,DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en dos particulares:

1/ El importe de la pensión alimenticia a satisfacer por el apelante a favor de sus hijos, que se fija en la cantidad de225 EUROS MENSUALES.

2/ El régimen de visitas reconocido al apelante respecto de sus hijos menores, que será de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo sin pernocta hasta que el Sr. Modesto tenga recursos para acceder a una vivienda adecuada, así como mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir en caso de discrepancia a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y no se hace especial imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.