Sentencia Civil Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 351/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 160/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 24 de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 351 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar seguidos con el nº 145 de 2006 sobre divorcio entre partes, de una como actora D. Florencio y, de otra como demandada Dña. Filomena , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Juan Reche Salas y la segunda representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por la Letrada Dña. Susana Castillo Aznares. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2009 cuyo Fallo dispone: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de D. Florencio , contra Dª Filomena , debo declarar y declaro:

Primero: La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Florencio , y Dª Filomena , con los efectos inherentes a la ley.

Segundo: La patria potestad de la hija menor continuará siendo compartida por ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de Marisol a su madre.

El régimen de visitas, sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, y que se establecerá respecto al padre, consistirá en los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta. Respecto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se entienden como tales los períodos vacacionales escolares, y se dividirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares, y la segunda mitad en los años impares. En el período vacacional de Verano la estancia del padre con la menor quedará reducida a 15 días en la forma que se venía cumpliendo hasta la fecha.

Tercero: Respecto a la pensión de alimentos para la menor el padre deberá abonar el importe mensual de 300 euros, que deberá ingresar en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, dentro primeros cinco días de cada mes, debiendo actualizarse anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

En concepto de gastos extraordinarios el padre abonará el 50 % de los que ocasione la menor, entendiéndose como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de educación tales como material escolar y actividades extraescolares.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se modifique la sentencia de primera instancia en lo referente al régimen de visitas a la hija y alimentos a esta. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal quienes se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 20 de octubre de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia de la hija, al régimen de visitas y alimentos a la misma, etc. El demandante recurre dicha resolución solicitando el establecimiento de un régimen de visitas normal en época vacacional y que la pensión por alimentos a la hija se fije en la cuantía de 100 € mensuales.

SEGUNDO .- La regulación legal en supuestos de crisis matrimoniales, tiende siempre a procurar preservar la continuación de las obligaciones de los padres para con los hijos y el beneficio o interés de éstos como principal motivación de las resoluciones judiciales, de tal manera que el interés supremo y beneficio de los se ha convertido en un auténtico parte de conducta contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, pronunciándose en parecidos términos, por cuando la filosofía que los preside es la misma, los artículos 39 de la Constitución Española y 110 del Código Civil . En definitiva, toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante "favor filii", de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas, como anteriormente se indicaba, habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo.

Dentro de ese contexto, los artículos 92 a 94 del Código Civil regulan la situación de los hijos en los supuestos de crisis en el matrimonio de sus padres, pretendiendo la Ley con ello la continuación de las obligaciones de los progenitores para con sus hijos, y el beneficio o interés de estos como principal motivación de las resoluciones judiciales, de ahí que si bien los hijos deben asignarse al progenitor que se estime más idóneo, en ningún caso supone eximir a los padres, tanto al guardador como al otro, de sus obligaciones para con aquellos.

En el caso enjuiciado, lo primero que debe ser resaltado es que asignada la guardia y custodia a la madre, ello no exime al padre de cumplir con sus obligaciones ( art. 92 del Código Civil ), ni le priva del derecho natural que tiene de asistir a las distintas fases de su desarrollo, derecho que ha de ser armonizado en la medida de lo posible con el interés supremo a favor del hijo que el Juzgador debe defender y atender en todo momento.

Aplicando las anteriores premisas al presente caso enjuiciado, deben ser resaltados los siguientes datos.

La hija de los litigantes, Marisol , cuenta en la actualidad con la edad de 8 años, nació el 3 de septiembre de 2003; consta en la causa que la menor ha venido teniendo contacto regular con el padre y la familia de este durante este tiempo de separación de los litigantes; no consta acreditado que el padre incumpla con sus obligaciones respecto a la menor, colaborando en lo necesario al mantenimiento de la niña aunque sea con ayuda de sus padres.

En base a lo manifestado, el interés de la hija del matrimonio exige mantener un régimen de visitas normal mientras no se acredite que el mismo resulta perjudicial para ella, bien porque el padre no se responsabilice de sus obligaciones para con ella, bien porque deje de socorrerla en sus necesidades diarias, razón por la que en este extremo procede estimar el recurso.

TERCERO .-La segunda cuestión que alega el recurrente es la de rebajar la pensión alimenticia a las hija que la sentencia de primera instancia fija en la cantidad de 300 euros mensuales, por la de 100 € mensuales.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ).

Así mismo, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que los hijos de los litigantes esté confiada a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlos económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación a su cuidado, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.

En el presente caso, como anteriormente hemos dicho, ambos litigantes están obligados como padres a alimentar a su hija de 8 años actualmente, por lo que la cantidad establecida en la sentencia recurrida se estima muy ajustada y casi de mera subsistencia para las necesidades de una menor de esa edad, así como la edad del padre, 35 años, que se estima inmejorable para obtener un trabajo digno con el que poder alimentar a su hija; por lo demás tenerse en cuenta que al comienzo del juicio el propio padre se comprometía a entregar la cantidad de 150 euros.

En consecuencia, debe ser mantenida la sentencia recurrida por las razones anteriormente expuesta

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede estimar en parte el recurso entablado revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer que en el apartado de régimen de visitas, el padre pueda estar con su hija, también la mitad del periodo vacacional del verano, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.