Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 56/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 160 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA D. JESÚS MARTINEZ ABAD En la ciudad de Almería a 23 de julio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 56 de 2012 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido seguidos con el nº 668 de 2009 sobre divorcio entre partes, de una como actora Dña. Felicidad y, de otra como demandada D. Leon , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Mercedes Marín García y dirigida por el Letrado Dña. Verónica Gómez Gómez y la segunda representada por la Procuradora Dña. María Pilar Rubio Mañas y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2011 cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dª Felicidad , representada por la Procuradora Dª Rosalía Ruíz Fornieles, contra D. Leon , representado por la Procuradora Dª Susana Contreras Navarro, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 13 de septiembre de 2003, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: Se Atribuye a la madre, Dª Felicidad , la guarda y custodia del hijo menor de edad de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre permanecerá con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20.00 horas del domingo, momento en que lo reintegrará al domicilio materno. Igualmente, el padre tendrá a su hijo en su compañía todos los martes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el menor estará la mitad de dichos periodos con cada uno de los progenitores.

En Navidad, el primer periodo comprende desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre, y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En Semana Santa, el primer periodo comprende desde las 20.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

En Verano, para evitar una separación prolongada del menor con respecto a uno u otro progenitor, se establece la siguiente distribución: Primer periodo: desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 30 de junio.

Segundo periodo: hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.

Tercer periodo: hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

Cuarto periodo: hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.

Quinto periodo: hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Sexto periodo: hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

En defecto de otro acuerdo, el padre elegirá el periodo que va a disfrutar de la compañía de su hijo los años pares, y la madre los impares, realizándose la entrega y recogida del menor en el domicilio materno.

En caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido en el centro en el que el mismo cursa estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana y el mismo permanecerá con el progenitor al que corresponda disfrutar de su compañía ese fin de semana.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro, el cual podrá visitarlo previa autorización del mismo.

Además, uno y otro progenitor podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso del menor.

En cuanto al domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Almerimar (El Ejido), se atribuye su uso y disfrute al padre, siendo a cargo del mismo la hipoteca y las caras e impuestos relacionados con la propiedad de la vivienda, así como los gastos por suministros de la misma.

La pensión de alimentos que el padre abonará para contribuir al sustento de su hijo se fija en cuatrocientos euros mensuales (400 ?), que se abonarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta de ahorros o cuenta corriente que designe la actora, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, los gastos extraordinarios del menor deberán ser abonados al 50 % por ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos derivados de educación y entre estos los gastos cuya realización resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, pero para ello será necesario, salvo en casos de urgencia, que hubiera existido acuerdo expreso o tácito de ambos progenitores para su realización o , en su defecto, autorización judicial; aquellos gastos extraordinarios que no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad....'.

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora se presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se aumente la pensión por alimentos al hijo y se declare que el régimen económico matrimonial es el de gananciales. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 17 de julio de 2012, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia del hijo menor Leon , al régimen de visitas y alimentos al mismo. La demandante Dña. Felicidad recurre dicha resolución solicitando que la pensión por alimentos al hijo se modifique en el sentido de aumentarse su cuantía, que asimismo se declare la obligación del marido a soportar en solitario los gastos de hipoteca que grava la vivienda familiar así como el de las deudas conjuntas que tienen ambos litigantes y que se declare la regencia del régimen de gananciales durante todo el matrimonio y su disolución.

SEGUNDO. - La primera cuestión litigiosa planteada en el recurso es la referente a la cuantía de la pensión alimenticia que establece la sentencia de primera instancia al hijo Leon en 400 euros mensuales a cargo del padre demandado. La madre interesa que se modifique por otra que fije la pensión por alimentos en la cuantía de 800 euros mensuales argumentando la recurrente que los ingresos y el poder adquisitivo del demandado es mas elevado del tenido en cuenta en la sentencia y que le permiten abonar aquella cantidad.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ).

Así mismo, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que el hijo de los litigantes esté confiado a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlo económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación al cuidado de aquel, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.

Pues bien, partiendo de esas premisas de carácter general, la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto en esencia lo siguiente. No hay discusión de que los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de septiembre de 2003, que fruto de ello ha sido el nacimiento de su hijo José Manuel el día NUM001 de 2005, por tanto actualmente tiene una edad de 6 años; consta así mismo que se trata de una menor con unas necesidades iguales que las de otra niña de su misma edad, al menos no consta lo contrario. Consta acreditado que el padre de 42 años actualmente, se encuentra en trabajando en la empresa de su propiedad junto a sus hermanos y por el trabajo percibe algo mas de 1000 euros mensuales; que vive en el piso de su propiedad que constituía la vivienda familiar, piso que se encuentra gravado con hipoteca que abona el propio demandado. La demandante Dña. Felicidad , madre del menor, que cuenta en la actualidad con 36 años de edad, se encuentra también trabajando percibiendo un sueldo mensual de algo mas de 1000 euros; tiene confiada la guarda y custodia del hijo y ambos habitan en una vivienda de alquiler. Pues bien de todo ello así como del resto de prueba practicada en el juicio donde se ha acreditado que casi la totalidad de las empresas que se le asignan al demandado carecen actualmente de actividad la mayor de ellas, coincidimos con la sentencia recurrida que atendiendo a la edad y necesidades del hijo y a la capacidad económica del padre, la cantidad señalada en aquella resolución es adecuada a derecho, teniendo en cuenta además que la madre tiene que contribuir también a los alimentos de su hijo.

TERCERO.- La retensión de la recurrente de que se establezca por este Tribunal que el régimen económico que rigió el matrimonio de los cónyuges litigantes era el de gananciales, no puede ser estimada pues, si bien en los pleitos matrimoniales debe realizarse pronunciamiento sobre la disolución del régimen, no puede obviarse que éste es un pronunciamiento puramente genérico dado que se hace con independencia de cuál sea el mismo, y para el caso de que exista discusión y controversia acerca de este particular, como acontece en el presente caso, en que cada uno de litigantes sostiene una posición distinta respecto del régimen concerniente a su matrimonio, tal cuestión deberá dilucidarse y ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, pero no en este especial seguido por causas de nulidad, separación y divorcio, lo que comporta que no pueda realizarse en este pleito de divorcio, con normativa específica y concreta el pronunciamiento solicitado por la recurrente en el que interesa no solo que se determine que el régimen económico por el que se regía el matrimonio de los litigantes era el de gananciales, para lo cual y además habría que declarar la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales celebrada entre ellos y en el que se acordó que aquel régimen sería el de separación de bienes.

Por lo expuesto, entendemos que la naturaleza del proceso de familia no resulta cauce adecuado, ante las discrepancias habidas entre los esposos respecto a la modalidad del régimen económico existente en el matrimonio, para la determinación del mismo, que precisa la adopción de una previa declaración al efecto, que excede del ámbito de estos procedimientos especiales, en los que sólo procede, como se ha expuesto, acordar « la disolución del régimen económico matrimonial», debiéndose resolver la determinación del mismo, en el proceso ordinario correspondiente, al que las partes han de remitirse necesariamente; lo que determina, sin necesidad de mayores consideraciones, la desestimación de la pretensión de la apelante de que se establezca, en la presente litis, que el régimen económico matrimonial de los aquí litigantes es el de la sociedad legal de gananciales, al no poder efectuarse tal pronunciamiento, en este juicio de divorcio.

Por último, el demandado deberá abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava su vivienda, que fue el domicilio familiar, mientras que las cargas que gravitan sobre el local que es propiedad en común de ambos litigantes, deberán ser satisfechos por mitad o en la proporción que acuerden en procedimiento que corresponda pero ajeno a este.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.