Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 235/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/019470

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 235/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao) / Merkataritzako Ep. zk. 2 (Bilbao)

Autos de Procedimiento ordinario 473/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CREDITSERVICES S.A. y Alfredo

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE MONTSERRAT BARDIA y Alfredo

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 160/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario 473/2009, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (BIZKAIA) a instancia de CREDITSERVICES S.A. apelante - demandante representada por el Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la Letrado MARÍA JOSÉ MONTSERRAT BARDIA y de Alfredo apelante-demandada representado por el Procurador PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y defendido por el mismo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de enero de 2010 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 12 de enero de 2010 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la entidad CREDITSERVICES SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Bartau Rojas; frente a D. Alfredo , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Santín Díez. Y en consecuencia:

2.- DECLARAR la deslealtad del hecho de que D. Alfredo difunda en Internet la información contenida en el documento nº 30 de la demanda, así como su incumplimiento de la cláusula de no concurrencia estipulada en el acuerdo transaccional de fecha 16 de octubre de 2.005

3.- CONDENAR a D. Alfredo a cesar en toda actividad de intermediación mercantil, retirando de su página Web toda la información contenida en el documento nº 30 de la demanda.

4.- ABSOLVER a D. Alfredo de la indemnización de daños y perjuicios peticionada en la demanda.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 235/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la mercantil Credit Services SA, y con fundamento legal en la normativa civil reguladora de las obligaciones y contratos, y de la Ley de Competencia Desleal Ley 3/1991 de 10 de Enero, se formuló demanda frente a D. Alfredo , en pretensión de la obtención de los siguientes pronunciamientos, que se formulaban en el Suplico:

Declarar el incumplimiento de la cláusula de no concurrencia estipulada en el acuerdo transacional de fecha 16 de Octubre de 2005 (doc. 25 de la demanda).

Declarar la deslealtad de los actos realizados por el demandado.

Declarar que como efecto de la competencia desleal que viene realizando, debe cesar en la intermediación mercantil.

Condenar así mismo al demandado a abonar a mi mandante la suma de 60.101,21 euros, que es la cantidad fijada como cláusula penal en el contrato de franquicia, que se ha acompañado como doc. 4, o aquella que su Sª estime ajustada a Derecho, más los intereses judiciales que se liquiden a partir del día de la notificación de la demanda, hasta la notificación de la sentencia condenatoria firme.

Condenar al demandado al pago de las costas de este procedimiento, con el devengo de los intereses legales de las cantidades líquidas.

La sentencia de instancia, en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, estima parcialmente la demanda, acogiendo la pretensión de declaración de deslealtad e incumplimiento contractual, asi como de cesación de la conducta reputada desleal, desestimando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios peticionados en la demanda.

Sin efectuar pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución, se interpone recurso por ambas partes: la actora en pretensión de revocación del pronunciamiento que le ha denegado la indemnización de daños y perjuicios solicitados en su demanda; y la demandada en pretensión de revocación, con absolución de todos los pedimentos formulados de contrario.

Razones de sistemática nos llevan a analizar en primer lugar el recurso formulado por la parte demandada, pues de acogerse ningún pronunciamiento de condena, podría ser realizado.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, considera que la difusión de la información que el demandado recoge en su página Web, unido al acuerdo de las partes en el que el demandado se comprometía a no realizar competencia sobre la actividad de gestión a particulares, constituía un acto de competencia desleal, por ser contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice, la STS de 1-6-10 que:

'cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los arts. 6 º a 17 de la LCD y de la denominada cláusula general del art. 5º, ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 del C.c . ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia . Reiteradamente ha declarado esta Sala que la cláusula genérica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6 º a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras de 28 de septiembre de 2005 ; 20 de febreroy11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayoy10 de octubre de 2.007 ; y 28 y 29 de mayo de 2008 '.

Y añade la misma citada resolución que: 'La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5º LCD ha venido reiterando que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2006 ; 23 de noviembre de 2.007 ; 19 de mayo de 2.008 ; y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2009 ; entre otras). En virtud de dicha doctrina, que reserva la aplicabilidad de la norma del art. 5º a comportamientos en el mercado no contemplados en los artículos que le siguen, no cabe valerse de dicha norma , ni en invocación conjunta, ni sustitutiva, para obtener la sanción de una conducta cuya incardinación en un determinado supuesto típico no resulta posible, bien por la restricción legal de éste, o bien porque en el supuesto fáctico histórico falta alguno de los elementos exigidos por el tipo'.

El Juzgador de la instancia, razona en este punto que el comportamiento del demandado que se recoge su fundamento de Derecho Quinto, no resulta encuadrable en ninguno de los comportamientos catalogados en los arts, 6 y s.s. de la LCD , conclusión que no compartimos, pues además de que el contenido del citado fundamento, recoge conductas claramente subsumibles como actos de engaño, de denigración, de violación de secretos.., es la actora la que en su demanda, encuadra el comportamiento del demandado, sosteniendo que su actuación infringía no solo la cláusula general del art. 5 de la LCD , sino que implicaba la realización de actos de denigración y de violación de secretos, concretando los comportamientos del demando, constitutivos de tales actos.

Por tanto, la sentencia de instancia debió examinar conforme a la doctrina expuesta, si tal como sostenía la demandante el comportamiento del demandado que constituía la base fáctica de su demandada, resultaba encuadrable en alguno de los supuestos recogidos en los arts.6 y ss de la LCD , que es lo que seguidamente va a realizar este Tribunal.

Para ello resulta necesario previamente, acotar las conductas del demandado, que pueden ser examinadas a esos efectos, pues no hay que olvidar que conforme a lo acorado en la Audiencia Previa, se excluyeron del debate las imputaciones que la parte actora hacía al demandado en relación con su intervención como Letrado en determinadas acciones penales ejercitadas contra Creditservices SA, por lo que los actos de denigración y de inducción a la infracción contractual, que la parte actora consideraba que se habían cometido por la actuación del demandado al interponer las referidas acciones penales, quedaron fuera del ámbito de este proceso, y no podrá examinarse si tales comportamientos debían o no reputarse desleales al amparo de los dispuesto en los arts. 9 y 14 de la LCD .

Queda únicamente por examinar si el comportamiento del demandado, y tal como se sostiene en la demanda, debe reputarse desleal al haber realizado actos de violación de secretos ( art. 13 de la LCD ), por aprovecharse del Know-how de la demandante, en su condición actual de franquiciador, prestando unos servicios idénticos al objeto de la franquicia de dicha demandante.

La existencia de tal ilícito concurrencial, lo sustenta la parte actora, únicamente el la información que la web del demandado ofrece sobre los servicios que presta.

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, se ha de acudir al artículo 39 del ADPIC, según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: 1º.- Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; 2º.- Que tenga un valor comercial --o competitivo-- por ser secreta; y 3º.- Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

En el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento, no puede entenderse acreditados tales requisitos, pues ni siquiera se concreta cual es la información de la que se hubiese apropiado el demandado, y en su caso cual era su valor comercial o competitivo, y además no consta que haya sido objeto de medida alguna de protección, pudiendo mantenerse que la operativa de una franquicia, es de general conocimiento dentro de su ámbito empresarial, y por tanto no se ha incurrido en el ilícito competencial denunciado, pues como dice el TS en su Sentencia de 24 de noviembre de 2006 , '...no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador'.

Tampoco cabe calificar el empleo del supuesto know how adquirido durante el escaso tiempo que duró la relación de franquicia, como un acto de explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD , sobre todo a la vista de la escasa argumentación que al respecto se contiene en la demanda, pues ni se justifica que la actora haya adquirido una reputación comercial o profesional en el mercado, ni se expone cómo se ha podido aprovechar de ella la demandada. Conviene advertir que en ningún caso este aprovechamiento puede ligarse al uso de un know how de la actora, sino que debe ir ligado, como hemos expuesto en numerosas ocasiones, al empleo de signos distintivos o formas de presentación que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación.

Tampoco, el incumplimiento del acuerdo suscrito por las partes el 16 de Octubre de 2005, puede reputarse 'per se' un ilícito concurrencial.

Dice la St. De la AP Madrid Sec.28 de 14 de Julio de 2011:

' El demandante parte de un error conceptual como es identificar la infracción del pacto de no competencia , que es una infracción contractual, con un ilícito concurrencial y, concretamente, con la infracción de la cláusula general regulada en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales y a la que siempre se aludirá en la presente resolución.

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011 , la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial, ni constituye tampoco una conducta capaz de contribuir de modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe concurrencial que proclama el mencionado artículo 5, indicando a continuación que: 'debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr., deberes de confidencialidad o reserva delArt. 13-1), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es, con independencia de la regulación laboral de la materia, conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal : se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.'

Pero además en el caso de autos, podemos afirmar, que el pacto de no competencia, existente en el contrato de resolución de la franquicia de 18 de Octubre de 2005, carecía de toda validez a la fecha de presentación de la demanda, tal como se hizo valre por el ahora recurrnte en su contestación a la demanda, pues tal pacto no contenía limitación temporal alguna, lo que no resulta admisible.

A estos efectos, la jurisprudencia ha declarado que 'al no existir pacto expreso que delimite el alcance de la prohibición de competencia, el Juez está llamado a configurarla dentro de esos límites, como obligación natural del contrato impuesta por los citados preceptos ( art. 1.258 CC y 57 Ccom ), en atención al tipo y características del negocio transmitido. ( Sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2008 y, en similar sentido, 9 de mayo de 2008 ).

En el presente supuesto, habrá de acudirse a los propios pactos contractuales, y a la vista del contenido del contrato de franquicia, que estableció en su cláusula Séptima, la obligación del franquiciado de no realizar actividades en ninguna empresa que pudieran significar competencia, durante los daños posteriores a la vigencia del contrato, tal sería el limite temporal de la prohibición de competencia, y puesto que el contrato concluyó el 18 de octubre de 2005, su vigencia finalizó el 18 de Octubre de 2007, sin que más allá de dicha fecha le pudiera ser exigido al demandado, el cumplimiento del pacto de no concurrencia.

Por tanto el incumplimiento de tal pacto, no era base suficiente por los motivos expuestos para estimar cometido un comportamiento desleal contrario a la buena fe, pero tampoco, y aunque la sentencia de instancia no examina de forma autónoma la acción de incumplimiento contractual que se ejercitaba en la demanda, puede dar lugar la estimación de dicha acción, pues a la fecha de presentación de la demanda, y conforme a lo ya dicho no era exigible al demandadao el cumplimiento del pacto de no competencia.

En definitiva, y como quiera que la sentencia de instancia, concluye que el comportamiento del demandado es contrario a la buena fe, tomando en consideración unas conductas del demandado que no resultan subsumibles en ninguno de los actos recogidos en los arts. 6 y ss.de la LCD , y en un incumplimiento del pacto contractual de no concurrencia, que como acabamos de decir, tampoco, de haberse producido, pudiera dar lugar, a ser calificado de ílicito concurrencial, y además carecía de validez, los pronunciamientos de la sentencia, derivados de tal conclusión deben de ser revocados, pues la demanda debió ser íntegramente desestimada, condenando a la demandante al pago de las costas.

TERCERO.-La estimación del recurso articulado por la parte demandada, hace innecesario el análisis del articulado por la parte actora, que deberá ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Estimándose el recurso interpuesto por Alfredo no se hará pronunciamiento sobre costas.

La desestimación del recurso interpuesto por CREDITSERVICES, S.A.conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación.

Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfredo contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , en el procedimiento PROC.ORDINARIO 473/09, de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda formulada por CREDITSERVICES, S.A. debemos absolver y absolvemos a D. Alfredo de las pretensiones frente a él ejercitadas, condenando a la demandante al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por Alfredo , condenando a CREDIT SERVICES, S.A., al pago de las costas ocasionadas con la tramitación de su recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del ts, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0235 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.