Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 472/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 160/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 472/13

Juzgado de Primera Instancia

Ceuta nº Cinco

Procedimiento Civil nº 170/12

En Cádiz a 18 de marzo de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyos recursos han sido planteados por DON Vicente y por DOÑA Blanca , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA CRUZ RUIZ REINA, en nombre y representación de Blanca contra DON Vicente y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el demandado, debo modificar y modifico parcialmente la sentencia de 24 de marzo de 2010 recaída en los autos de divorcio 160/2009 en el sentido siguiente Por las circunstancias especiales que concurren en este caso: A.- Se autoriza a la madre a que ejerza la guarda y custodia de su hija Marta , en VENEZUELA una vez terminado el presente curso escolar. B.- Dado que como consecuencia de estas circunstancias especiales, en la práctica el padre no podrá, por la distancia y por el coste de los viajes, ver a su hija pocas veces fuera de los periodos vacacionales a ver a su hija, el régimen de visitas ha de ser más amplio que el ofrecido por la parte actora, y por tanto el padre podrá estar con su hija todos los periodos íntegros de las vacaciones de verano -salvo los últimos días del mes de junio, tras la finalización del colegio e inicio de las vacaciones estivales de verano de cada año, dado que la madre aunque esté más tiempo con su hija, debe disfrutar también de vacaciones con su hija- por tanto en verano las vacaciones y periodos en los que el padre estará con su hija se contarán desde el día 1 de julio hasta el 5 de septiembre, las navidades por completo navidad -desde la fecha de las vacaciones escolares hasta el día 5 de enero- e igualmente por completo las vacaciones de semana santa -según el calendario escolar de vacaciones- siendo la madre la que traerá a su hija -hasta que tenga edad de viajar sola- a España y correrá con los gastos de desplazamiento tanto de ida como de vuelta. C.- El padre fuera de esos periodos podrá visitar en Venezuela y estar y pernoctar con su hija cuantas veces lo desee entre semana o fines de semana, corriendo el padre con los gastos de desplazamiento hasta Venezuela y la madre con los gastos de alojamiento y manutención completa del padre en cualquiera de los apartamentos y/o hoteles propiedad de la familia de la madre. D.- La madre no podrá limitar la comunicación personal por cualquier medio o sistema informático entre padre e hija. E.- La madre asumirá por completo los gastos extraordinarios de la menor, manteniéndose la pensión de alimentos establecida en la sentencia que se modifica con cargo al padre, salvo para los meses de vacaciones en los que la menor esté con el padre, en cuyos periodos el padre estará exento de abonar la pensión de alimentos, la pensión de alimentos a favor de la menor se hará mediante transferencia bancaria dentro de los cinco primeros meses de cada mes en la cuenta en la que designe la esposa. 2.- Manteniendo el resto de la sentencia inalterada y sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se ha planteado en tiempo y forma recurso de apelación tanto por DON Vicente como por DOÑA Blanca y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la sentencia ambos litigantes. DON Vicente lo hace bajo distintos argumentos que insisten en los postulados de su demanda reconvencional, interesando la guarda y custodia de la menor hija de su disuelto matrimonio con DOÑA Blanca , Marta , nacida el NUM000 de 2006, con todas sus derivadas en el orden personal y económico; y ello en oposición a la sentencia que habilita a la progenitora, que hasta ahora ha tenido a la niña confiada, en Ceuta, donde ha vivido la pareja, a trasladarse a Venezuela, país de origen de la madre, con la pequeña, modificando el régimen de visitas y alimentos que ha venido rigiendo desde su ruptura, en virtud de convenio regulador aprobado en sentencia de 24 de marzo de 2010 .

La Sra. Blanca , recurre asimismo el fallo pronunciado, en los particulares relativos a las visitas vacacionales entre la hija y el padre separado de su compañía, interesando -de una parte- se supriman las correspondientes a Semana Santa, y las de Navidad se disfruten alternativamente por ambos progenitores. Cuestiona, asimismo, que el alojamiento y manutención completa del Sr. Vicente en sus viajes a Venezuela corra de su cuenta, cuando lo ofrecido y no combatido fue el acogimiento en régimen de media pensión.

SEGUNDO.-Examinados ambos recursos por el orden de su enunciado, considera la Sala que el planteado por Don Vicente no puede prosperar.

El cambio de lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y de su familia, ya que en efecto el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo, al suponer, en primer lugar, una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores y sus distintos métodos), una transformación radical de su entorno relacional (pérdida de amigos del anterior colegio, esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio) e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio) el cambio de residencia con cambio de centro escolar puede acarrear, asimismo, una alteración respecto de la orientación educativa del colegio al que venía asistiendo con anterioridad el menor (si pasa por ejemplo de un centro público a uno privado religioso o viceversa) y, como consecuencia una modificación unilateral por parte de un progenitor del tipo de educación del menor, laica o religiosa, en centro público o privado, bilingüe, monolingüe, etc. lo que haría aún más trascendente la decisión de cambio de residencia habitual' ( Sentencia del T.S. de 2 de julio de 2004, recogida en la de esta Sección Quinta de 11 de julio de 2013).

Ahora bien, a falta de acuerdo entre los progenitores interesados, la decisión corresponde a la autoridad judicial que en determinadas circunstancias y tomando en consideración el beneficio siempre prioritario del menor puede autorizar el cambio. Y así, precisamente, lo ha efectuado el juzgador de instancia, de modo que su pronunciamiento en tal sentido ha de ser confirmado.

Es cierto que la Sra. Blanca que constante matrimonio vivía con su esposo e hija en Ceuta, y allí permanece tras el divorcio con la menor a ella confiada, en una vivienda de alquiler y con actividad laboral por cuenta ajena, pierde su trabajo, y se encuentra en dificultades para proveer a sus propias atenciones y las de su hija, máxime cuando el padre, también al parecer en situación muy precaria, no alcanza a satisfacer la pensión alimenticia estipulada con destino a la menor. En circunstancias tales, la iniciativa judicial de la madre, cursada en vía de modificación de medidas de divorcio, solicitando autorización para trasladarse a Venezuela, su país natal, al que ha viajado con la niña varias veces, donde tiene casa propia y trabajo en los establecimientos hoteleros de su familia, no puede entenderse caprichosa o interesada, es más, el propio progenitor en sus alegaciones no duda en reconocer el beneficio que para la menor representará en el plano material y mejor satisfacción de sus necesidades el cambio propuesto. De este modo, la solución, como tal, resulta inobjetable máxime cuando se acompaña de un amplio y generoso programa de visitas en favor del progenitor, que permitirá un contacto intenso y fluido con la menor, sin perjuicio de las matizaciones que introduciremos al examinar el recurso de la Sra. Blanca .

TERCERO.-Ciertamente, Doña Blanca , autorizada en el fallo para mudarse con la menor hija a Venezuela y allí establecerse ambas, cual solicitaba principalmente en su demanda, cuestiona la sentencia en determinados y puntuales aspectos del régimen de visitas. En este sentido, interesa se cancelen las estancias en España durante la Semana Santa, al tratarse de un periodo breve en el calendario escolar venezolano, que los viajes hasta Ceuta aún abreviarían, sin apenas aprovechamiento para la menor; de hecho -se dice- ni ella ni el progenitor ni el Ministerio Público barajaron dichos contactos en el pleito. La petición de la apelante en este punto se considera cauta y razonable, máxime cuando podría suplirse por el progenitor, acudiendo a verla sin cortapisas y con las facilidades a que después nos referiremos. Distinta solución merece cuanto se pide en orden a la alternancia de las vacaciones de Navidad, atribuidas al padre, y que precisamente con las estivales consideradas en casi toda su extensión, se dirigen a compensar el alejamiento y disminución del trato presencial de la niña con el padre.

Por último, la madre, que correrá con todos los gastos de desplazamiento de la hija a España, tanto de ida como de vuelta, en orden a la efectividad de las visitas programadas con el padre, por otra parte se ha ofrecido a alojar en régimen de media pensión a este último cuando, por su propia cuenta y medios, viaje a Venezuela para ver a la hija, aspecto periférico que no ha sido objeto de discusión en la litis; de modo que la ampliación introducida en sentencia, comprensiva de 'los gastos de alojamiento y manutención completa del padre' en Venezuela a costa de la madre, excede de las cuestiones debatidas y debe quedar sin efecto.

CUARTO.-Procede, pues la total desestimación del recurso planteado por el Sr. Vicente y la estimación puntual del formulado de contrario, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas, como se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de los de Ceuta en fecha 22 de marzo de 2013 ; y estimando en parte el planteado por DOÑA Blanca , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, EXCEPTOen los particulares relativos a las visitas de Semana Santa por parte de la menor en España, que se cancelan y dejan sin efecto, y a las obligaciones a cargo de la Sra. Marta en ocasión de las visitas del progenitor a la hija en Venezuela, que se reducirán al alojamiento y media pensión. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.