Sentencia Civil Nº 160/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 666/2013 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO

BARCELONA

Concurso necesario nº 96/2012-A

Oposición a la calificación culpable nº 666/2013-A

Concursada: IMPRESIONES GENERALES SA (IMGESA)

Personas se solicita se declaren afectadas: D. Melchor y D. Santiago

SENTENCIA Nº160/16

En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

En este Juzgado se ha tramitado y celebrado el presente incidente de calificación, que se ha seguido a instancia de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, hallándose personados dos acreedores, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal, por el que solicitaba la declaración del concurso de IMGESA como culpable.

La Administración Concursal funda la calificación del concurso como culpable en los artículos 164.2.1 º, 164.2.4ºLC , así como en el artículo 165.1 (en relación al 164.1) LC, y 165.2 (en relación al 164.2.2º) LC .

Por esa razón, solicita:

1.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad IMGESA SA.

2.-Se declare PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Melchor y D. Santiago .

3.-Se inhabilite a los anteriores para administrar bienes ajenos por plazo de CINCO años, declarándose la pérdida de cualquier derecho que pudieran tenir como acreedores.

4.-Se condene a D. Melchor a que satisfaga en concepto de daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ) la cantidad de 234.000 euros, obtenida indebidamente del patrimonio de la concursada con ocasión del Acta de Conciliación de 11 de abril de 2008.

5.-Se condene a los afectados al pago de las siguientes cantidades por la responsabilidad por déficit concursal prevista en el articulo 172 bis LC :

(i) La cifra de 2.549.414,09 euros al Sr. Melchor , por irregularidades contables relevantes.

(ii) La cifra de 308.949 euros al Sr. Santiago , por incumplimiento del deber de sol·licitar la declaración de concurso, y de 249.643,07 euros por incumplimiento del deber de colaboración con relación a inexactitudes graves.

6.- Condenando también a las personas afectadas por esta calificación al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación, se opusieron a la misma, realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

TERCERO.- Las partes solicitaron la celebración de vista, que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2015, en la que se practicó la prueba propuesta y admitida y, tras formular las correspondientes conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1. En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011 , FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

2. Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011 , Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014 , 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.- De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º LC .

2.1.- Como primer motivo de calificación culpable, esgrime la administración concursal la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC , esto es, la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada, que concreta de la siguiente forma:

2.1.1.- Contabilización de la indemnización por despido en favor del Sr. Melchor (pág. 12 y 13 del informe de la administración concursal) .

2.1.1.1.- De conformidad con el acta de conciliación celebrada el 11 de abril de 2008, ante el Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña, se pactó una indemnización por despido improcedente en favor del Sr. Melchor por valor de 378.000 euros, conviniendo su pago aplazado a razón de sesenta y tres pagos de 6.000 euros cada uno de ellos (documento nº 8).

La irregularidad contable se basa en la infracción del principio contable del devengo, definido en el Plan General de Contabilidad de la siguiente forma: 'Los efectos de las transacciones o hechos económicos se registrarán cuando ocurran, imputándose al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afceten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro'.

La irregularidad se constata en la medida en que la obligación de pago que contrajo IMGESA a favor del Sr. Melchor , el día 11 de abril de 2008, por un valor de 378.000 euros, debió contabilizarse en la referida fecha, con independencia del aplazamiento en el pago pactado, con cargo a una cuenta de gasto, y con abono a cuenta de acreedores por indemnizaciones laborales.

Por contra, en el ejercicio 2008 IMGESA no contabilizó dicha operación según el principio del devengo, pero sí los pagos aplazados realizados durante el ejercicio, sin soporte contable que justifique la alteración del principio del devengo expuesta. Así, se omite parcialmente la obligación contraída, en concreto el gasto por valor de 324.000 euros (378.000, menos 54.000 euros que sí fueron debidamente contabilizados).

Por ello, el beneficio correspondiente al ejercicio 2008, que arroja el balance de IMGESA, y que asciende a 91.970 euros, debió aminorarse en la cantidad de 324.000 euros, siendo así que el resultado es de pérdidas por valor de 232.030 euros en lugar de beneficios por cuantía de 91.970 euros.

La conclusión es que el balance de las cuentas anuales del ejercicio 2008 no refleja la imagen fiel de la concursada por las razones expuestas, pues el patrimonio neto de los ejercicios 2009 y siguientes mantiene dicha irregularidad contable.

Así resulta del informe de auditoría, que en relación al ejercicio 2009 contiene una salvedad por error en la aplicación de las normas contables generalmente aceptadas, por la falta de aplicación del principio del devengo respecto a las indemnizaciones de personal devengadas en la anualidad anterior pero pagadas en el año 2009.

2.1.1.2.- Pese a que la concursada no cuestiona la infracción de la normativa contable, lo cierto es que dicha irregularidad no puede ser tildada de relevante, con base en el valor económico que supone en relación a la facturación de la empresa en el ejercicio 2008. Así, a la vista del importe neto de la cifra de negocios en el ejercicio 2008, que asciende a un total de 7.237.746 euros, no es posible considerar que un total de 146.000 euros (pues la parte restante del crédito invocada por la administración concursal no ha sido reconocida como tal en el concurso) supone una cifra relevante a los efectos de la irregularidad contable, ni que la misma pueda objetivamente afectar la imagen fiel de la sociedad. Por otra parte, resulta obvio que si se hubiera contabilizado según el principio del devengo y no con base en el principio de caja, en el momento de presentación del concurso en el ejercicio 2012, la cantidad, de haber sido atendida, hubiera sido absorbida, por lo que el resultado patrimonial sería idéntico.

2.1.1.3.- Por todo ello, no cabe concluir que dicha irregularidad contable sea relevante, ni que impida a terceros conocer la situación patrimonial o financiera de la concursada.

2.1.2.- Contabilización de la disposición de pólizas de crédito (pág. 13 y 14 del informe de la administración concursal).

2.1.2.1- Sostiene la administración concursal que IMGESA suscribió con entidades bancarias diversas pólizas de Crédito, de forma que al disponer del importe de las mismas (en total, 529.847,41 euros) durante el ejercicio 2007 contabilizó dichos importes con cargo a la cuenta del activo (tesorería) y no al pasivo, siendo así que debía constar en la contabilidad como mayor deuda en favor de las entidades bancarias.

Se omite, así, el principio contable de no compensación, definido en el Plan General de Contabilidad como 'salvo que una norma disponga expresamente lo contrario, no podrán compensarse las partida del activo y del pasivo, o las de gastos o ingresos, y se valorarán separadamente los elementos integrantes de las cuents anuales'.

Tal irregularidad impide conocer la imagen fiel del patrimonio neto, aparentando una menor deuda bancaria, contabilizando un saldo de caja negativo, por lo que pese a que tal irregularidad no afecta a la cuenta de resultados, sí influye en el valor de las partidas del activo y el passivo del balance.

2.1.2.2.- Admitida por la concursada la citada irregularidad contable (página 19, segundo párrafo del escrito de contestación), lo cierto es que la misma tampoco puede ser tildada de relevante a los efectos de la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, toda vez que no afecta al patrimonio neto ni a la cuenta de resultados, no pudiendo fundamentar la calificación culpable del concurso.

2.1.3.- Indebida contabilización del fondo de comercio (pág. 14 a 22 del informe de la administración concursal).

2.1.3.1.- Según el informe de la administración concursal, el fondo de comercio se integra en la cuenta del inmovilizado intangible, de la siguiente forma:

- Ejercicio 2006: 1.602.220,22 euros.

- Ejercicio 2007: 1.602.220,02 euros.

- Ejercicio 2008: 1.265.487,48 euros.

- Ejercicio 2009: 1.265.487,48 euros.

- Ejercicio 2010: 1.265.487,48 euros.

- Ejercicio 2011: no consta saldo alguno.

La concursada realizó una fusión por absorción de una filial participada al cien por cien, denominada GRAFICAS DEL LLOBREGAT SA, adquiriendo previamente la totalidad de su capital social mediante el pago de un precio de 1.800.000 euros, a satisfacer, de forma aplazada durante tres años, según escalas porcentuales.

Como sostiene la administración concursal, la norma contable infringida varía en función del período temporal tomado en consideración, pues abarca tanto la normativa comprendida en el RD 1.643/1990, de 20 de diciembre (de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2007), que exige una amortización sistemática con límite máximo de diez años, como la prevista en el RD 1.514/2007, de 16 de novembre, que a partir del 1 de enero de 2008 incorpora el denominado ' test de deterioro', según norma de valoración sexta, apartado c) y NIC nº 36, adoptada por la Unión Europea.

Durante los ejercicios 2006 y 2007 se practicó una dotación para la amortización del fondo de comercio, de forma que el 31 de diciembre de 2007, la amortización acumulada ascendía a 336.732,74 euros.

Durante el período transitorio, no se efectuó el 'test de deterioro'.

La diferencia del valor del fondo de comercio entre el ejercicio 2007 (1.602.220,02 euros) y el ejercicio 2008 (1.269.732,83 euros) responde a la dotación de amortización acumulada.

Durante los ejercicios 2008 a 2011, no se sometió el fondo de comercio a la comprobación del deterioro de valor, manteniéndose el mismo importe para el intangible.

Según el informe de calificación, de la evolución de las ventas y resultados de los ejercicios 2006 a 2010, se desprende que la valoración del fondo de comercio es excesiva, pues la cifra de negocio se reduce en un 7,87% en el año 2007 y en un 14,13% en el año 2008, descendiendo el beneficio en un 93,92% en 2007, y en un 77,97% en 2008.

Por tanto, la evolución negativa de la cifra de negocios y resultados ordinarios del período 2006 al 2008 aconsejaban que la evolución del fondo de comercio fuera tendente a cero. La concursada debió haber deteriorado la totalidad del fondo de comercio en el ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2008, por lo que los fondos propios de los ejercicios siguientes, y el activo del ejercicio 2009 y siguientes, estarían sobrevalorados en 1,2 millones de euros.

2.1.3.2.- Señala la concursada que conforme a la normativa de aplicación en el momento de constitución del fondo de comercio, éste debía ser amortizado de modo sistemático, sin que pudiera exceder de diez años. Ahora bien, cita como excepción el hecho de que 'tendrá vida útil indefinida cuando sobre la base de un análisis de todos los factores relevantes no haya un límite previsible del período a lo largo del cual se espera que el activo genere entradas de flujos netos de efectivo para la empresa.'

Por tanto, no cabe afirmar con rotundidad que el deterioro íntegro debió ser aplicado en el ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2008. En primer término, porque no hay prueba alguna de la que se deduzca que la facturación de la cocursada no obedeció a la adquisición de dicho fondo de comercio, cuanto menos hasta el ejercicio 2011, en el que la sociedad cesó en la actividad. En segundo lugar, por cuanto pese a que se produjo una dismonución de las ventas de la sociedad, éstas descedendieron un 7,87% en el ejercicio 2007 y un 6,26% en el ejercicio 2008, por lo que su valor no puede equivaler a cero.

2.1.3.3.- Valorada la prueba documental adjunta, y en particular la declaración del auditor practicada en el acto de la vista, procede concluir que no hay prueba determinante de que la falta de amortización del fondo de comercio constituya una irregularidad relevante a los efectos del artículo 164.2.1º LC . En primer lugar, por lo que dispone el propio informe de auditoría, que en modo alguno cuestiona la necesidad de un mayor deterioro en el valor del mismo, o de que hubiera requerido su exclusión del activo del balance.

Por tanto, el concurso no puede ser declarado culpable con base en dicho motivo.

TERCERO.- De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.4º LC .

3.1.- Como segunda causa de culpabilidad, esgrime la administración concursal el supuesto de alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores.

Precisa la administración concursal en su informe, que el Sr. Melchor se apropió indebidamente de la cifra de 234.000 euros, correspondiente al pago parcial de la indemnización fijada en el Acta de conciliación celebrada en fecha 11 de abril de 2008, por lo que habría percibido en fraude de acreedores la cantidad de 234.000 euros.

Se ampara, a estos efectos, en la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 24 de abril de 2013 , en la que se desestima la acción de impugnación de la lista de acreedores formulada por el Sr. Melchor , pretendiendo el reconocimiento de un crédito por valor de 152.000 euros, que no se considera acreditado a la vista de la prueba practicada.

3.2.- Ocurre, sin embargo, que el tipo de alzamiento de bienes que recoge el articulo 164.2.4º LC exige un requisito probatorio addicional, cual es la voluntad de disponer de unos bienes, alzándose con los mismos, en perjuicio de los acreedores. Y dicho ánimo doloso no puede considerarse acreditado, per se, a partir de las conclusiones que acoge la sentencia en cuestión, dictada en el seno de un procedimiento de impugnación del informe presentado por la administración concursal, por más que se denegara la acreditación del crédito.

3.3.- En efecto, el tipo invocado por la administración concursal exige una conducta dolosa de fraude requiere la previa alegación y prueba de los créditos devengados y defraudados titularidad de terceros, así como el elemento intencional imputable al Sr. Melchor , no existiendo prueba concluyente a este respecto, máxime cuando el crédito en cuestión fue contabilizado, pudiendo acceder los terceros a dicha información en la propia contabilidad y en el informe de auditoría lo que resulta incompatible con la voluntad de alzarse con los mismos.

CUARTO.- De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.1º LC .

4.1.- Dispone el artículo 165.1º LC que se presume dolo o culpa grave determinante de la calificación culpable cuando el deudor hubiera incumplido el deber de presentar la solicitud de concurso.

En este caso, el concurso necesario fue declarado por auto de 17 de abril de 2012, allanándose el Sr. Santiago a la pretensión del Sr. Melchor , instante del mismo, por auto de 22 de marzo de 2012.

Sitúa la administración concursal la situación de insolvencia a finales del ejercicio 2011, concretamente en el mes de diciembre, en el que el 55,75% del pasivo existente resultó insatisfecho, ascendiendo a un total de 2.335.586,42 euros respecto al contemplado en los textos definitivos (documentos nº 13 y 13 bis).

Por ende, concurriría el supuesto de hecho de las presuniones recogidas en el articulo 2.2 LC respecto a la deuda con la AEAT y la TGSS.

El Sr. Santiago , administrador único de la concursada desde el 17 de octubre de 2011, no interesó la declaración de concurso, sino que ésta se operó a instancia de dos acreedores, siendo finalmente declarado como necesario. Ello provocó la agravación de la insolvencia en un total de 308.949 euros, al devengarse nuevas deudas con posterioridad, es decir, en el período comprendido entre diciembre de 2011 y la fecha del auto de declaración de concurso necesario - 17 de abril de 2012 - (documento nº 15).

4.2.- En este caso, el Sr. Santiago no se opuso a la calificación culpable, por lo que, no existiendo prueba en contrario, cabe estar a la fijación de la insolvencia relevante en el mes de diciembre de 2011, destacando que el demandado no interesó siquiera la declaración de concurso voluntario, por lo que es claro el retraso en la presentación de una solicitud que nunca se produjo, procediendo la calificación culpable del concurso por este motivo.

QUINTO.- De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.2º LC .

5.1.- Como quinto motivo de calificación culpable, se alude a la falta de colaboración de la concursada con el juzgado y la administración concursal, al amparo del artículo 165.2 LC , por no haber atendido ningún requerimiento tendente a determinar la información y documentación de los saldos clientes-deudores, que componen el 66,83% de la masa activa, por un valor de 267.594,09 euros.

A este respecto, cabe concretar que los requerimientos incumplidos han sido los correos electrónicos de 13/09/2012 (documentos nº 16), el escrito presentado por la administración concursal ante el Juzgado el 20/09/2012 (documento nº 17), la providencia requiriendo dicha informaicón el 10/10/2012 (documento nº 18), el escrito presentado por la administración concursal ante el Juzgado el 19/12/2012 (documento nº 19), lo cual ha impedido a la administración concursal verificar la información facilitada por la concursada sobre los saldos de clientes, así como la determinación de su importe, incidiendo todo ello en la configuración de la masa activa.

5.2.- Pese a ser cierto que el Sr. Santiago ha mostrado total pasividad ante los requierimientos evacuados, es necesraio tomar en consideración que accede al cargo de administrador en fecha 17 de octubre de 2011, siendo así que la administración concursal sitúa la fecha relevante de la insolvencia en el mes de diciembre de 2011. Ello supone que las operaciones propias del tráfico de la empresa fueron realizadas siendo administrador el Sr. Melchor , por lo que las posibles inexactudes en los datos facilitados o en la contabilidad aportada sólo a él pueden ser imputables. En ese sentido, el concurso puede ser calificado culpable a resultas de la pretendida falta de colaboración, pero ello no incide en la generación o agravación de la insolvencia, limitándose a generar, en todo caso, un retraso en la tramitación del concurso.

5.3.- Apreciándose, por tanto, una falta de colaboración prevista como motivo de calificación en el artículo 165.2º LC , ha lugar a la culpabilidad del concurso.

SEXTO.- De las consecuencias previstas en el artículo 172.2 LC .

Declarado el concurso como culpable, procede declarar persona afectada a su administrador de derecho, que es quien resulta obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

En el caso que nos ocupa, debe considerarse persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso a Santiago , como administradore de derecho de la concursada desde octubre de 2011.

Se propone la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos por plazo de DOS años, por ser de una relevancia menor la conducta determinante de la calificación culpable, así como la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor de la masa activa.

SÉPTIMO.- De la responsabilidad por déficit concursal ( art. 172 bis LC ).

7.1.- La más reciente doctrina jurisprudencial, siendo exponente de la misma la STS 421/2015, de 22 de julio de 2015 (Ponente, Sr. Sancho Gargallo), establece una distinción en torno al concepto del déficit concursal:

'11. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción del art. 172.3 LC , en su redacción originaria, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia (contenida en las Sentencias de 6 de octubre y de 17 de noviembre de 2011 ) exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable. En concreto, es preciso que se explique qué conductas que han motivado la calificación culpable de concurso justifican, además, la condena a satisfacer total o parcialmente los créditos no satisfechos con la liquidación, y por qué. Y esta justificación debe alcanzar a la responsabilidad del administrador a quien se pretende condenar. De otro modo, si no se realizara esta justificación añadida, se estaría imponiendo una sanción de carácter objetivo.

El recurrente razona que la sentencia recurrida no ha respetado estos límites impuestos por la reseñada jurisprudencia, pues para justificar su condena se limita a reiterar las razones que determinaron que el juzgado calificara el concurso culpable.

El recurso también insiste en que «la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que niega naturaleza sancionadora a la exigencia de responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales (...), por cuanto deriva del hecho de serles imputable (...) la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada, con especial trascendencia respecto de la causa de culpabilidad del artículo 165.1º LC tal como ha sido interpretado por esta misma jurisprudencia».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

12. Desestimación del motivo segundo . Normativa aplicable . En primer lugar, conviene recordar que en el presente supuesto se cuestiona la interpretación del art. 172.3 LC , en su originaria redacción, que establecía la responsabilidad por déficit concursal en el siguiente sentido:

« Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso , a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa ».

La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172bis LC , aunque en parecidos términos. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC , y, en concretó, determinó los caracteres de esta responsabilidad, resultaba sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.

Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ».

En esta misma sentencia de pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que este nuevo régimen de responsabilidad debía aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014.

De esta última declaración, extraemos también el criterio sobre la normativa aplicable al caso. El régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación . En nuestro caso, la sección se abrió antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.3 LC , en su redacción original, que hemos transcrito al comienzo de este fundamento jurídico.

7.2.- En nuestro caso, la sección se abrió antes de la reforma introducida por el RDL 4/2014, por lo que cabe aplicar la dicción literal del artículo 172 bis, tras la redacción otorgada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre .

En este sentido, dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 , Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel, en el fundamento de derecho sexto, que 'expusimos en la sentencia de 6 de octubre de 2011 que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada la órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

Por ello, como se anticipó en la sentencia de 26 de abril de 2012, Ponente José Ramón Ferrándiz, 'la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria, no permite eludir la conexión existente entre ella y la de los apartados 1- completada por la presunción iuris tantum del artículo 165- y 2 del artículo 164- Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado tercero, contiene una regla sancionadora, no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

La sentencia de 28 de febrero de 2013, Ponente Rafael Gimeno-Bayon Cobos, en el fundamento de derecho quinto, apartado 2.1 establece que 'la cuestión relativa a la responsabilidad por déficit ha sido abordada en repetidas ocasiones por la Sala, entre otras en sentencias de 16 de julio de 2012 y 14 de noviembre de 2012.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable: b) La apertura de la fase de liquidación; c) La existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) Haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) Tener la consideración de 'persona afectada'.

Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal, y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.

La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales - cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran cumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales - los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1 LC ), etc.- y posteriores al cese de sus efectos - deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso ( art. 164.2.3º LC ).

No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC -. Más aún, tratándose de administradores - el supuesto más frecuente en la práctica -, desde la perspectiva intrasocietaria nada añadiría a la responsabilidad prevista en el artículo 236.1 TRLSC.

En cuanto a la condena discrecional a la cobertura de déficit concursal, el artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y hoy el artículo 172 bis LC , atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

No indicaba la Ley con la claridad deseable cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia de 16 de julio de 2012 y de 14 de noviembre de 2012, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso del consejo de administración y posibles delegaciones internas), duración del cargo, ...

En ese sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2011 , reiterada en la de 17 de noviembre de 2011 , afirma que 'es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'.

También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 LC en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados ' de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso.'

7.3.- Son, por tanto, presupuestos de dicho régimen de responsabilidad, haber ostentado la condición de administrador o liquidador, de hecho o de derecho, en los dos años antes a la declaración de concurso, que éste se haya calificado como culpable y que resulte déficit concursal o créditos fallidos una vez aperturada la fase de liquidación, con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores.

7.4.- En el presente caso, concurren dichos presupuestos, pues el administrador de derecho afectado por la calificación Sr. Santiago gozaba de la condición de administrador de derecho en los dos años anteriores a la declaración de concurso, desde el 17 de octubre de 2011.

7.5.- Respecto a la cuantía de la que debe responder, procede partir del hecho de que D. Santiago ha incurrido en las causas de culpabilidad previstas en los artículos 165.1º LC , y 165.2º LC, LC , si bien la gravedad de los hechos es menor, en la medida en que accede al cargo de administardor en el momento en el que se produce la insolvencia, concretada en el mes de diciembre de 2011, por lo que su ifluencia en la generación o agravación de la misma es mínima.

En efecto, el reproche que sustenta su imputación objetiva deriva de la omisión en la presentación del concurso a sabiendas de la grave situación patrimonial en la que se hallaba la empresa, dilatando la posibilidad de que los acreedores recuperen el valor de su crédito en el proceso concursal.

Todo ello merece una condena al pago del diez por ciento del déficit concursal, con un límite máximo de 308.949, correspondiente al valor de la agravación de la insolvencia según informe de la administración concursal en el período comprendido entre diciembre de 2011 - fecha de la insolvencia - y abril de 2012 - fecha de la declaración de concurso-. No se toma en consideración cuantía adicional por entender inexistente relación causal alguna con la insolvencia determinante del concurso.

OCTAVO.- De las costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda, no ha lugar a imponer las costas procesales ( art. 394.2 LC ).

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la sociedad IMPRESIONES GENERALES SA (IMGESA) como CULPABLE, con base en los artículos 165.1 º y 165.2º LC .

2.-Se declara PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Santiago , por las conductas de los artículos 165.1 º y 165.2º LC .

3.-Se inhabilita a D. Santiago para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS años.

4.-Se condena a D. Santiago a pagar solidariamente a la masa activa del concurso el DIEZ POR CIENTO del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa, con un límite máximo de 308.949 euros.

6.- Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente.

7.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil.

8.- Requerir a D. D. Santiago a fin de que en el plazo de cinco días:

8.1.- Designe bienes que permitan hacer efectiva la condena acordada al margen del recurso que se pudiera interponer que no lo es con efecto suspensivo, sino exclusivamente devolutivo.

8.2.- Facilite los datos de inscripción registral de sus nacimientos con la finalidad de hacer efectiva, en su día, la inscripción de la inhabilitación acordada.

9.- Requerir a la Administración Concursal para que sin demora, al margen de la firmeza de esta resolución, proceda a instar su ejecución al no suspender la apelación sus pronunciamientos.

10.- No se imponen las costas procesales.

Así lo acuerdo y firmo Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Barcelona.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se procede a dar lectura de la sentencia en audiencia pública, lo que firmo el Secretario Judicial