Sentencia Civil 161/2005 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 148/2005 de 23 de junio del 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

---------------------

Rollo Civil nº : 148/2005

Nº.Procd.Civil : 68/2004

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Separación contenciosa

---------------------------------------------------

Ilmos. Srs.

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

----------------------------------------------------

En Zamora a 23 de junio de 2005.

La Audiencia Provincial de Zamora, constituida en Tribunal por los Ilmos. Srs. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, Presidente, Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, han pronunciando

en nombre del rey

la siguiente

SENTENCIA Nº. 161

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000068 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BENAVENTE , a los que ha correspondido el Rollo 0000148 /2005, en los que aparece como parte apelante Dª. Juana representada por el procurador D. MIGUEL ALONSO CABALLERO, y asistido por el Letrado D. INMACULADA HUERGA HUERGA, y como apelado-impugnante D. Jesús Luis representado por la procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO, y asistido por el Letrado D.CARLOS GIL DE DIOS y como apelado no opuesto el MinisterioFiscal, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D.ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia

PRIMERO.- En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de de Benavente nº 1, en fecha 26 de enero de 2005, se dictó sentencia , cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Morán Castro, en nombre y representación de Dª Juana contra D. Jesús Luis , decreto la separación matrimonial de los cónyuges antes expresados, decretando asimismo, como medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y, en concreto, los siguientes efectos y medidas definitivas en tanto nose acredite una sustancial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución: 1- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos al domicilio materno, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares. 2.- El uso del hogar familiar, así como el ajuar doméstico y mobiliario, se atribuye a la esposa y a la hija en cuya compañía queda; 3- En concepto de alimentos a favor de la hija común, el padre, abonará mensualmente TRESCIENTOS EUROS (300 euros), que se harán efectivos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. o el organismo que lo sustituya. 4.- En concepto de pensión compensatoria, el esposo abonará a la esposa la cantidadde CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) durante un periodo de tres años. Dicha cantidad se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. o el organismo que lo sustituya, salvo que la variación que efectivamente experimente la pensión de esposo sea inferior, en cuyo caso se actualizará de conformidad con la variación realmente experimentada.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la parte apelante se preparó recurso de apelación con expresión de los pronunciamientos que se impugnan, emplazándola por veinte días para que presentase escrito interponiendo la apelación y exponiendo las alegaciones de su impugnación ante el juzgado que dictó la resolución recurrida; del escrito de interposición se dio traslado a la parte apelada quien dentro del plazo de 10 días presentó escrito de oposición al recurso, ordenándose, a continuación, por el Juzgado, la remisión de los autos a esta Audiencia para resolver la apelación. Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo, nombrándose ponente en la primera resolución que se dictó, de conformidad con el art. 180 de la LECn ., habiéndose propuesto prueba y admitida se señaló el día 21 de junio de 2005 para la celebración de vista, quedando a continuación las actuaciones para dictar la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Juana se impugna la sentencia únicamente en lo que se refiere al importe de las cuantías establecidas para alimentos para la hija común y de su pensión compensatoria, solicitando que se eleven a la cantidad solicitada en demanda, a saber: 600€ para la hija y 240,40€, respectivamente.

Por su parte por la representación del esposo, Jesús Luis , se impugna únicamente la atribución de la guarda y custodia de la hija a la madre y el quantum de la pensión alimenticia que solicita se fije en 200€ y se rebaje el tiempo de duración de la compensatoria.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el estudio de los recursos presentados, se impone exponer los siguientes antecedentes que resultan, fundamentalmente de las pruebas documentales, a saber: A) los hoy litigantes ( Bárbara , nacida el 13-8-74 y Juan Manuel , nacido el 26-5-63) contrajeron matrimonio el 12-6-98, habiendo nacido fruto del mismo, el 7-8-99, la hija Francisca , de 4 años de edad a la fecha de la demanda. B) El matrimonio pasó a residir en Benavente, en régimen legal de gananciales. C) El 12/11/2003 firmaron un acuerdo sobre fijación del nuevo domicilio, previo al procedimiento de separación. D) El esposo, Ingeniero Superior Aeronáutico, trabaja como gerente en la empresa Centro Benaventano de Transportes SA y según nómina del ejercicio 2002, tiene unos ingresos brutos de 48.926,47€ y netos, después de retenciones y descuentos, de 35.064,01€ /5.834.160,4 ptas., o lo que es lo mismo de 2.922€ (486.180,03 ptas/mes). Según nómina Enero/04 percibe un liquido mensual de 2.183,06€ /363.230,62ptas. E) Admite el esposo en la contestación que desde la separación, libremente consentida, ha estado pagando todas las cargas del matrimonio (luz, agua, gas, impuestos) y además ha abonado a la esposa 1.400€ para manutención, aparte de lo entregado en mano (vid hecho 4 contestación). F) Constan acreditados los siguientes préstamos: 1.- un préstamo hipotecario con Bankinter, con un capital pendiente a dic/03 de 50.924,12€/8.473.060,6ptas., por el que paga una cuota mensual de 841,31€; 2.- otro préstamo hipotecario con la misma entidad por el que paga una cuota mensual de 290,57€, con un capital pendiente a dic/03 de 20.989,86€/; 3.- otro préstamo con el Banco Santander que a dic/03 tiene un saldo de 8.359,78€, siendo el vencimiento del mismo jun/05, pagando una cuota mensual de 496,97€; 4.- préstamo personal con Caja Duero , concedido en septiembre de 2003 por importe de 6.000€, pendiente a feb/04 de 4.538,80€ y pagando una cuota mensual de 170,75€. 5.- En mayo de 2004 concertó préstamo personal con Caja España, con vencimiento 6/5/06, por importe de 6.200€, por el que paga una cuota mensual 276,19€; 6.- otro préstamo personal con Caja Rural, vencimiento Agos/07, por importe de 9.000€ y cuota mensual de 271,76€. G) igualmente resulta de la documentación de la demanda (ver tarjetas de entrada al casino de Madrid , hasta en cinco ocasiones en septiembre 2003), su afición al juego. H) Tiene alquilado un chalet, por el que paga una renta mensual de 465,68€/77.482,63ptas., I) La hija, escolarizada desde los 3 años en el Colegio Buenos Aires (Benavente, Zamora), asiste con regularidad a clase y habitualmente la lleva la madre y puesto en conocimiento de la escuela la separación de los padres, no han observado cambios en el comportamiento y rendimiento de la niña ( f. 189). J) Del informe psicosocial que emite el equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores se desprende que la hija está perfectamente cuidada por la madre, sin que aparezca ningún trastorno en la madre, que es quien desde un principio se ocupa de la misma, siendo así que las discrepancias entre los progenitores se deben a dificultades económicas. K) Resultan acreditados diversos episodios de enfrentamiento entre los litigantes, dando lugar a distintas denuncias ante la Guardia Civil. L) La actora no consta haya trabajado nunca durante el matrimonio, y han sido atendidas por Caritas.

TERCERO.- Antes de entrar en el fondo los motivos de impugnación, conviene recordar que la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Concretamente en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil , configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta así mismo legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aun después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del circulo familiar, cual se previene en el artículo 143 del código civil , y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios concretado en el hecho de que pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino mejorado de fortuna, conforme señala el número 3 del artículo 152 del Código Civil .; precepto que ha sido interpretado reiteradamente por el Tribual Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Asimismo, la pensión alimenticia a favor de los hijos, que tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos, para su determinación es necesario tener en cuenta no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos sino también las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan las artículos 93 y 145 del Código Civil , y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

A la vista de la doctrina expuesta, los litigantes impugnan, aunque por motivos opuestos, la cuantía de los alimentos fijados en sentencia y teniendo en cuenta los ingresos del esposo, cerca de medio millón de pesetas, ignorando la causa de los excesivos gastos que han dado lugar a solicitar prestamos personales, pues en modo alguno se justifican con los gastos de luz, gas y agua, que se corresponde con los de una familia normal (a excepción de los invertidos en el juego) y a la vista de la edad de la hija menor, no habiéndose acreditado cuales son los gastos que, aparte de la comida y vestido puede tener aquélla, se considera ajustada la cantidad de 300€ fijada en la sentencia y por lo tanto en modo alguno puede prosperar ni la petición de la madre, que solicita 100.000 ptas para alimento ni la del padre que quiere disminuir aquella cantidad, si bien no la determina en el recurso, olvidando, ambos progenitores, como hemos expuesto, ut supra, que los alimentos se fijan atendiendo a las necesidades de quien los recibe y fortuna de quien los da, y hemos visto que la profesión y situación económica del esposo da, sin duda, para abonar la cantidad fijada en la sentencia.

CUARTO.- Entrando en el capítulo de la pensión compensatoria, donde ambos litigantes impugnan tanto la cuantía como la duración temporal, y comenzando por esta ultimo cuestión, vienen siendo reiterados los pronunciamientos de esta Sala donde se viene declarando la temporalidad de la pensión, y así, en la Sentencia de AP de Zamora de 10-12-1997 ya se decía, que "es algo claro en toda doctrina generada en torno a la pensión compensatoria que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, en este supuesto la esposa, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; de ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil , y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado, desvinculándose de situaciones anteriores". Criterio el expuesto, que ha seguido manteniéndose en resoluciones posteriores, resaltando la de 14-01-2000, (Rollo 50/1999) donde se pone de manifiesto "que la tesis que se venía sosteniendo con relación a la fijación y mantenimiento de la pensión compensatoria otorgada al amparo del art. 97 del Código Civil y que partía de la ausencia de limitación temporal de la misma, se ha visto modificado por sentencias posteriores al año 96, en las que se entendía que el espíritu que albergaba el citado art. 97, pretendía introducir un matiz diferencial con el derecho a alimentos, al centrar los requisitos para su concesión en la valoración de las circunstancias concurrentes en la relación matrimonial, duración, dedicación de la esposa a la atención de la familia, en detrimento de sus posibilidades laborales, pero sin que tal medida compensatoria pueda llegar a ser establecida con carácter permanente, y esta tesis, ya consolidada dentro de esta Sala, se ve reflejada en las sentencia de fechas 15 de enero, núm. 14, 29 de enero, núm. 99, 10 de mayo, núm. 156, 20 de mayo, núm. 170, de 30 de septiembre, de 9 de noviembre, de 11 de noviembre, núm. 349, de 15 de noviembre, núm. 350, todas del presente año , y en las que expresamente se desarrolla la tesis de limitación temporal de las pensiones de esta naturaleza". Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que "tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC . Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, como aquí se ha hecho, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales (como acreditan sus continuados ingresos, cada año mayores, según las declaraciones del impuesto sobre la renta), su edad, salud y duración del matrimonio. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, teniendo posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la nueva situación creada y otra es que se impida a los Jueces y Tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada. Es el articulo 101 del Código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previendo en primer lugar que la misma cese cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión de la pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiar es."

A la vista de la doctrina expuesta, la pensión compensatoria en modo alguna puede convertirse en vitalicia, sino que la misma tienen un carácter temporal según las circunstancias del caso concreto, a saber, duración del matrimonio, dedicación del cónyuge a los hijos, posibilidades de introducirse en el mercado laboral...etc. Por lo que respecta a la presente litis, teniendo en cuenta que el matrimonio ha durado 5 años, pues casados en junio del 98 en noviembre del 2003 se pone término a la convievencia comun, mediante la firma de un pacto, si bien con anterioridad al matrimonio habían convivido unos años, que la esposa se ha dedicado al cuidado de la hija en todo momento, sin que conste haya trabajado en algún momento, no constando ser titular de ningún bien privativo, a la vista de los ingresos del esposo durante el matrimonio, sin duda la separación le supone un empeoramiento a la situación mantenida durante el mismo y por lo tanto se considera ajustada tanto la suma fijada como pensión compensatoria de 150€, como la duración establecida de 3, tiempo que se estima suficiente para que teniendo al cargo la hija y por la edad, pueda prepararse e incorporarse al campo laboral, por lo que tampoco pueden prosperar las impugnaciones presentadas en este punto por ambos litigantes.

QUINTO.- Finalmente, resulta chocante que ni en las medidas provisionales ni en la contestación el padre solicitara la guarda y custodia de la hija y sea a lo largo del pleito cuando la pide, cuando está acreditado que es la madre la que desde un principio cuida a la hija, teniendo una conducta periférica el padre, pues ha delegado desde un principio en la madre el cuidado de la hija y cuando a lo largo de la litis no resulta el más mínimo indicio de conducta desarreglada de la madre, quien sigue atendiendo a la hija (vid informe del colegio, pericial..) y sin que resulte ninguna enfermedad psicológica o de otra índole en la madre, sin que el estado nervioso que padece ni afecte a la hija y por lo demás, viene provocado por la falta de recursos económicos de la madre para atender sus necesidades y las de la hija, por lo tanto, no hay ningún indicio de las alegaciones del padre en su recurso y que deban atribuirle la guarda de la hija, por otra parte pedida a destiempo, por lo que tampoco puede prosperar este motivo de impugnación.

SEXTO.- En cuanto a las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, no procede hacer expresa condena en costas de ninguno de los recursos interpuestos por los litigantes.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Juana y el interpuesto en nombre de Jesús Luis , debemos confirmar la Sentencia dictada el 26 de enero de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Benavente recaída en el Proceso de Separación 68/2004 , todo ello sin hacer condena en costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.