Sentencia Civil Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2154/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/001088

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0001088

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2154/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 92/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Virtudes

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESTIBALIZ VAZQUEZ AGUEDA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE VECINOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: DAVID BUJANDA TRINCADO

S E N T E N C I A Nº 161/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de junio de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 92/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de Virtudes apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA ESTIBALIZ VAZQUEZ AGUEDA, contra COMUNIDAD DE VECINOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE DONOSTIA apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. DAVID BUJANDA TRINCADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de febrero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de febrero de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Miranda, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Donostia, frente a Dña. Virtudes y Dña. Manuela , DEBO DECLARAR Y DECLARO la constitucion de servidumbre en beneficio de la finca propiedad de la Comunidad actora sobre el local nº1 de sotano ubicado en dicha finca, en la zona y superficie que se fija en el Proyecto técnico que se acompaña como documento nº22 al objeto de realizar la adecuacion del portal e instalacion de ascensor en los términos de dicho Proyecto, DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligacion de las demandadas de permitir la entrada en dicho local nº1 de sotano para la realizacion de las obras necesarias e imprescindibles para la adecuacion del portal e instalacion de ascensor, Y DEBO DECLARAR Y DECLARO que la indemnizacion que corresponde a las demandadas en virtud por la constitucion de dicha servidumbre asciende a la cantidad de 3000 euros, y que desestimando integramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez en representacion de Dña. Virtudes y Dña. Manuela , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la actora reconvenida de las pretensiones formuladas frente a ella. Se imponen a la parte demandada reconviniente las costas de la demanda principal y de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 6 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-La representación de Virtudes y Manuela formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual ,con estimación de suplico de la demanda reconvencional ,declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad actora de fecha 21 d mayo de 2014, punto 5ª ,se desestimen en su totalidad los pedimentos contenidos en la demanda.

Como motivo del recurso alega.

En, relación con la demanda reconvencional la parte apelante reitera sus argumentos en cuanto al régimen de mayorías que se precisan a la hora de adoptar acuerdos que supongan una alteración o modificación de elementos estructurales del inmueble y en base a ellos alega infracción del artículo 10.1.b de la LPH en conexión con el artículo 7 del mismo texto legal y del artículo 397 del C.C . e infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable; refiere que la Sentencia de instancia no justifica por qué no resulta de aplicación el artículo 10.3 b) sino el artículo 10.7.2 de la LPH ; que en este caso la obra propugnada por la parte actora reconvenida no resulta necesaria por existir otras soluciones igualmente efectivas para la supresión de barreras arquitectónicas; que la envergadura de la obra aprobada por la Comunidad ,afectando directamente a elementos estructurales del inmueble ,hace necesario aplicar el régimen de mayorías establecido en el artículo 10.3 .b) (mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación).

Respecto del fondo de la cuestión debatida la parte apelante alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia y en ese sentido señala que la obra propugnada por la Comunidad consiste en llevar a cabo la sustitución del ascensor con evitación de barreras arquitectónicas y por lo tanto no se trata de una instalación ex novo, que la obra propugnada por la actora nada tiene que ver con la eliminación de los cuatros peldaños existentes hasta alcanzar el acceso al ascensor; que los informes técnicos que figuran unidos a las actuaciones: informe pericial emitido por parte de Fermín , informe emitido por parte de Emma no justifican la opción aprobada por la Comunidad al existir otra opciones que permiten la total accesibilidad; que se han infringido las normas reguladoras de la carga de la prueba; infracción de la doctrina de esta Audiencia Provincial en cuanto a la interpretación que realiza respecto del artículo 9.1.C de la L.P.H .

SEGUNDO.-Motivo de recurso en relación con demanda reconvencional.

En la demanda reconvencional la parte demandada ejercitaba la acción de impugnación del acuerdo de la Comunidad demandante de fecha 21 de mayo de 2014 en virtud del cual en el punto 5ª del orden del día acordaba la eliminación de barreras arquitectónicas en el portal y la sustitución del ascensor actual por otro eliminando las mismas hasta la cota cero (portal) alegando que dicho acuerdo ,a pesar de venir amparado por el contenido del proyecto técnico de la Sra. Emma en el que se acogía la alteración de elementos comunes, afectando a elementos estructurales del inmueble y por lo tanto venir obligado a su adopción mediante mayoría de 3/4 al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.3.b L.P.H . habría sido adoptado por mayoría del 50,50%.

La juzgadora de instancia analiza dicha cuestión atendiendo a la normativa aplicable al caso de autos y lo cierto es que tras examinar el contenido de la demanda y demanda reconvencional poco puede añadirse a la fundamentaron jurídica que se esgrime a la hora de rechazar la pretensión de la demandada reconveniente ,toda vez que como ha quedado de manifiesto en el curso de las actuaciones el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada se encamina a suprimir las barreras arquitectónicas existentes en el inmueble y poder instalar el ascensor partiendo de la cota cero y no a limitarse a sustituir sin más el actual ascensor debido a las limitaciones que supone por su ubicación y configuración actual para quienes cuentan con algún tipo de discapacidad motora ,y si bien es cierto que la solución propugnada en el proyecto elaborado por la Sra. Emma afecta a elementos estructurales del inmueble ,no podemos obviar el hecho de que dichas afectaciones resultan absolutamente necesarias a la hora de eliminar las consabidas barreras arquitectónicas y por lo tanto el régimen de mayorías aplicable al acuerdo debe ser el aplicado por la parte actora y admitido por la juzgadora de instancia resultante del articulo 17.2 LPH ,esto es mayoría de propietarios que representan mayoría de las cuotas de propiedad y no el que defiende la parte apelante, resultado de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.3 b).

Por lo expuesto el motivo de recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.-La parte recurrente cuestiona el criterio de valoración de la prueba seguido por la juzgadora de instancia y ello nos obliga a examinar en su totalidad las actuaciones con el objeto de verificar si por arte del juzgador de instancia se ha valorado o no en su justa medida la prueba practicada en autos ,no sin antes hacer mención al criterio seguido por este Tribunal cuando se cuestiona la valoración de la prueba en primera instancia y no se ha desplegado actividad probatoria alguna en esta alzada.

Siguiendo dicho criterio debemos precisar que el recurso de apelación, otorga competencia al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume plena jurisdicción sobre el caso, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concrección o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, pero con la precisión de que el control a llevar a cabo según ha venido precisando el TS debe limitarse a comprobar que dicho proceso de valoración se base en medios de prueba correctamente obtenidos y en correctas condiciones de inmediación y contradicciòn siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a traves del anàlisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las màximas de la experiencia y los razonamientos cientificos y a traves de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales , o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente.

Pues bien , una vez examinadas las actuaciones y aún cuando el criterio que defiende la parte recurrente resulte legitimo ,lo cierto es que no se aprecia error, ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración seguido por la juzgadora de instancia que pueda justificar la prosperabildad del recurso

La juzgadora de instancia analiza la totalidad de la prueba practicada y efectivamente parte de la consideración de que no estamos ante una instalación de ascensor ex novo en una comunidad de propietarios. Ahora bien ,no le falta razón cuando después de analizar los diferentes medios de prueba concluye que en la practica la situación existente, con el actual ascensor, determina adoptar una solución equiparable a la instalación 'ex novo' de un ascensor que constituye una innovación necesaria para la adecuada habitabilidad de inmueble y con ello valida el régimen de mayorías aplicable para la aprobación del acuerdo que ha dado lugar al presente recurso.

En la sentencia de instancia se aborda el problema de las barreras arquitectónicas ponderando la totalidad de aquellos aspectos que en la actualidad configuran las mismas esto es que el ascensor existente en la Comunidad tiene un acceso desde el portal de la finca a una cota de 0.66 cm. respecto al suelo del mismo, que ese desnivel se salva en la actualidad mediante cuatro peldaños existentes en el portal, que existe un peldaño de acceso al portal de 17 cm con lo que la cota de acceso al ascensor respecto de la cota de la calle se sitúa de 0.83 cm y también con idéntica relevancia ,que a la cabina del ascensor se accede en la planta del portal por el noroeste del edificio y se sale en las plantas de las viviendas por el sureste, que el ascensor en la actualidad tiene un sistema de apertura de puerta manual lo cual añadido al problema de tener diferente acceso y salida reduce mucho el espacio interior de la cabina, hasta el punto de impedir que el ascensor pueda ser utilizado por personas en silla de ruedas debido a la necesidad de tener que gira la silla dentro de la cabina del ascensor para salir por una puerta perpendicular a la de acceso

Partiendo entonces de las barreras arquitectónicas que realmente presenta el acceso al ascensor y de la propia configuración del mismo resulta que es el proyecto de la Sra. Emma el único que contempla una solución compatible con la total accesibilidad al inmueble puesto que los recurrentes si bien alegan que existen otros medios para alcanzar la completa accesibilidad, las propuesta planteadas por aquellos no solventan el sistema de entrada y salida del actual ascensor tal y como ha quedado de manifiesto en el informe de la Sra. Emma , así como a la vista de las imágenes que figuran unidas a los folios 38 y ss. de las actuaciones impidiendo su utilización por personas en silla de ruedas.

En el presente caso ha quedado probado que las soluciones propuesta por la Comunidad de Propietarios no resulta equiparable a aquellas que han sido propugnadas por los demandados reconvenientes por cuanto que por los mismos ofrecen soluciones parciales que no abordan en su integridad el problema de las barreras arquitectónicas existentes en el inmueble. El informe de la Sra. Emma contempla el sistema de acceso y salida del actual ascensor con la necesidad de girar dentro del mismo para salir por una puerta perpendicular a la de acceso y el sistema de apertura de puertas manual además del peldaño de acceso al portal, y los peldaños de acceso al ascensor ,y en base a ello la solución que recoge se dirige a salvar los problemas en el uso del mismo que dichas limitaciones arquitectónicas acarrean : eliminar escalón de entrada , eliminar peldaños y configurar un nuevo acceso al ascensor que permita acceder y salir por el mismo sitio que se accede a las plantas , siendo así que en el informe elaborado por parte del Sr Fermín (folio 516 y ss. ) se contempla una solución para el problema de accesibilidad del portal desde la calle ,así como también la existencia de cuatro peldaños hasta acceder a la cota del ascensor, omitiendo toda referencia al problema que ya hemos indicado y que resulta del sistema de entrada y salida del actual ascensor en perpendicular y el limitado espacio de su interior con un sistema de apertura manual que impide su uso por persona con movilidad limitada.

Y lo mismo podría decirse respecto del informe elaborado por el Sr. Alejo (folio 571 y ss.) ya que en el mismo ,en el apartado relativo a las barreras arquitectónicas del edificio , se contemplan exclusivamente la existencia del escalón para acceder desde la calle y los cuatro peldaños para acceder a la planta del ascensor exclusivamente obviando cualquier consideración al resto de los problemas de accesibilidad que han quedado de manifiesto en el procedimiento.

Por todo ello deben acogerse en su integridad las consideraciones que la juzgadora de instancia realiza en la sentencia apelada cuando declara que con las soluciones ofrecidas por la parte demandada podrían resolverse alguno de los problemas de accesibilidad que tiene la finca pero no la totalidad refiriéndose entonces a la configuración actual del ascensor cuyo sistema de entrada/salida tal y como está actualmente configurado no permite que pueda ser utilizado por personas en silla de ruedas y es que efectivamente esta cuestión únicamente ha sido abordada en el informe emitido por la Sra. Emma siendo así que la solución contemplada para ello aparece como la única factible para lograr la total accesibilidad del inmueble.

Y en modo alguno puede apreciarse infracción del criterio que ha venido aplicando esta Tribunal a la hora de interpretar los preceptos de aplicación al caso de autos por cuanto que manteniéndose inalterado el criterio interpretativo, la prosperabilidad de una u otra pretensión vendrán determinadas en función de los hechos sobre los cuales se proyecta la decisión , de modo que nuevamente debemos acudir al resultado de la prueba practicada en autos, así como a la valoración de la misma llevada a cabo por el juzgador de instancia, valoración que en este caso ,como ya ha sido expuesto, resulta correcta y debidamente fundamentada, y puesto que no se aprecia error ,ni contradicciones relevantes que puedan justificar la prosperabilidad de la pretensión de la parte apelante, procederá mantener el criterio de la sentencia apelada confirmando aquella en todos sus extremos.

Por lo expuesto el recurso deberá ser rechazado

CUARTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Virtudes y Manuela contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.