Sentencia CIVIL Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 261/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000261/2016
NIG: 3802342120150003295
Resolución:Sentencia 000161/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000392/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Domingo Jose Miguel Velazquez Perello Maria De Los Angeles Patiño Beautell
Apelado Manuela Jose Miguel Velazquez Perello Maria De Los Angeles Patiño Beautell
Apelante Caixabank S.A. Miriam Campelo Gutierrez Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a once de abril de dos mil diecisiete.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 392/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por Don Domingo y Doña Manuela ,
representados por la procuradora Doña Natalia de la Rosa Pérez y asistidos por el letrado Don José Miguel
Velázquez Perelló, contra la entidad mercantil Caixabank, S.A., representada por la procuradora Doña Ana

Jesús García Pérez y asistida por la letrada Doña Míriam Campelo Gutiérrez, han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Pilar Olmedo López dictó sentencia el 15 de febrero de 2016, de n.º 28/2016, cuya parte dispositiva o fallo es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D.ª Natalia de la Rosa Pérez en nombre y representación de D. Domingo y D.ª Manuela y declaro la abusividad de la condición general de contratación descrita en el contrato de préstamo de 8/10/2008, en concreto, la cláusula relativa a un interés variable que establece un interés mínimo de referencia (cláusula suelo), condenando a la entidad financiera a eliminar dicha condición general con la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, condenando a Caixabank SA al pago de las cantidades que se abonen hasta la completa eliminación de la misma con sus intereses y a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado. . Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y bajo la dirección de la letrada Doña Míriam Campelo Gutiérrez, y también la parte apelada, por medio de la procuradora Doña Natalia de la Rosa Pérez, sustituída posteriormente por fallecimiento, por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Patiño Beautell, y bajo la dirección letrada de Don José Miguel Velázquez Perelló; señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día ocho de marzo de este año 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima en su integridad la demanda y declara la abusividad de la cláusula suelo que figura en la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa en préstamo hipotecario objeto de autos, de fecha 8 de octubre de 2008, condenando a la entidad demandada a la eliminación de esa cláusula del contrato y a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de su aplicación con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las cantidades que se abonen hasta la completa eliminación de la misma con sus intereses e igualmente a recalcular y rehacer, excluyendo dicha cláusula, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con la parte actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, imponiendo también a esa demandada las costas procesales de la primera instancia.

Frente a esa sentencia, formula recurso de apelación la entidad demandada, Caixabank, S.A., instando su revocación íntegra. Como motivos del recurso, tras realizar previamente un breve resumen de los antecedentes del procedimiento que considera relevantes, señala dicha apelante los siguientes: 1) la infracción de los artículos 326 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir en una errónea valoración de la prueba documental y testifical practicada en los presentes autos, en lo que respecta al deber de información proporcionada por dicha entidad a los actores sobre la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo declarada nula, y sobre la concreción, la claridad y la sencillez de dicha cláusula, sosteniendo que esta cláusula supera el doble control de transparencia; de otro lado, aduce la vulneración frontal de la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y la posterior sentencia del mismo Alto Tribunal de 25 de marzo de 2015 , relativa a la improcedencia de devolución de los pagos efectuados con anterioridad a la fecha de publicación de la indicada fecha de 9 de mayo, exponiendo con mayor extensión y detalle, con análisis de las pruebas que estima procedentes, los argumentos en los que sustenta esos motivos de apelación.

La parte actora, constituida por Don Domingo y Doña Manuela , se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, en virtud de sus propios fundamentos, y con expresa imposición de costas a la demandada apelante. Muestra su total conformidad con la mencionada sentencia, y especialmente con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo, y rebate los argumentos del recurso, considerando que no desvirtúan los fundamentos de la aludida sentencia, destacando la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de mayo de 2013 y Auto aclaratorio de la misma de 3 de junio de 2014 , así como en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 , negando que hubiera información suficiente por parte de la entidad demandada hacia los actores a la hora de colocarles en la escritura de préstamo hipotecario una cláusula suelo de un 2,75% ni de las consecuencias específicas que conllevaba la inclusión de esa cláusula, no pudiendo considerarse acreditado que la misma fuera fruto de una negociación entre las partes y que los actores fuesen plenamente conscientes de tal inclusión ni de sus efectos. Añade la exigibilidad en el presente caso de lo regulado en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, así como de lo dispuesto en el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias, sin que se haya aportado de contrario documento alguno que permita afirmar que entregó a dichos actores un folleto o una oferta vinculante del préstamo, y sin que el hecho de que nos hallemos ante un producto denominado Hipoteca Joven Canaria exima a la entidad demandada de su deber de información y transparencia para con su cliente. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, refiere la aplicabilidad al caso del artículo 1.303 del Código Civil y la procedencia de la devolución de lo cobrado indebidamente en virtud de una cláusula nula, como efecto legal coetáneo, imperativo e inevitable de esa nulidad.



SEGUNDO.- Tomando en consideración a las cuestiones planteadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conviene señalar que el examen de lo actuado evidencia el fracaso del presente recurso de apelación, por compartir este tribunal la valoración probatoria y la aplicación del derecho que ha llevado a cabo la juzgadora de la instancia, puestas especialmente de manifiesto en los fundamentos de derecho segundo a quinto de la sentencia recurrida, tras tomar en consideración la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, así como la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo -más en concreto en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015- y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo esos fundamentos de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución, al conocerlos las partes litigantes, sin que hayan quedado desvirtuados por los argumentos que la parte demandada esgrime en defensa de su pretensión revocatoria.

As, como mera adición a esa fundamentación, y en consonancia con la apreciación alcanzada por la juzgadora de la instancia, merece resaltarse en la presente resolución la ausencia de prueba clara y bastante -carga que correspondía a la entidad demandada ahora apelante- del cumplimiento por esta última del deber que le incumbe de proporcionar a la parte actora -en su condición de prestataria y consumidora- una información suficiente, correcta y adecuada de las distintas circunstancias que en concreto pudieran afectar a la concertación o no de la cláusula suelo y a los términos, alcance y contenido de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en las sentencias del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 - con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 -, de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015 , 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015 , e incluso en la de 30 de enero de 2017, nº 57/2017 , que pudieran haber permitido a dicha parte actora conocer efectivamente la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (a saber, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener) y la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de su ejecución o desarrollo).

Por consiguiente, en el caso ahora examinado no puede considerarse demostrado que la cláusula suelo objeto de controversia supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, siendo a tal efecto insuficiente las pruebas documental y testifical referidas por la parte apelante, pues si bien es cierto que en el documento denominado Solicitud de operaciones de activo de fecha 04 de julio de 2008, aportado como documento n.º 6 de la contestación a la demanda, aparece que la parte actora solicitaba la denominada Hipoteca Joven Canaria y figura también, en el apartado denominado tipo de interés, que será 2,90 % DURANTE 6
PRIMEROS MESES; RESTO DEL PERIODO EURIBOR +0,50 (MÍNIMO 2,75% Y MÁXIMO 5,95%), sin embargo, aparece en blanco el apartado relativo a Resolución -aprobación de la operación-, mientras que en el documento denominado Solicitud de Operación de Activo de fecha 15-09-08 se recoge el Tipo de interés Inicial -2,90% TAE 3,100%-, el Índice de referencia -EUR360 TIPO EURIOBOR OFICIAL 1 AÑO- y el Diferencia -0,500- sin ninguna alusión a límites -mínimo y/o máximo-, límites que tampoco figuran en el documento denominado Solicitud de Hipoteca Joven Canaria de fecha de aprobación 10/07/08 (en el apartado TIPO DE INTERÉS sólo figura lo siguiente 2,90% DURANTE LOS 6
PRIMEROS MESES.

RESTO: EURIBOR +0,50), y en la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa en préstamo hipotecario de fecha 8 de octubre de 2008 no se menciona ese carácter de Hipoteca Joven Canaria de la hipoteca en ella constituida, figurando en su estipulación 2, denominada SUBROGACIÓN CON NOVACIÓN MODIFICATIVA, apartado relativo a INTERESES, párrafo tercero, a alusión al límite inferior del nuevo tipo de interés resultante, en concreto: sin que el tipo de interés nominal anual del préstamo pueda llegar a ser superior al cinco coma novecientos cincuenta por ciento (5,950%), ni inferiores al dos coma setenta y cinco por ciento (2,75%) nominal anual (cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, artículo 19 ), faltando una prueba acreditativa de que se hubiera atribuido a este límite la relevancia suficiente y necesaria en cuanto se trata de una condición que afecta al objeto principal del contrato y de la que depende la determinación del tipo de interés efectivamente aplicable, habiéndose aportado tan sólo documentación genérica sobre los requisitos exigidos para acceder a esa hipoteca y las condiciones de la misma (como la cláusula tercera del Convenio, de la que tampoco consta hubiera sido informada la parte actora-apelada), generalidad que asimismo se aprecia en lo declarado por el testigo que declaró en la vista del juicio (que nada en concreto aclara sobre la información específicamente recibida por dicha actora), sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio colaboración de 1 de septiembre de 2006 aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda, se haya probado de algún modo que permita obtener la suficiente certeza que la parte actora-apelada, como prestataria, llegó a recibir de modo efectivo y personal la adecuada información precontractual que es exigible a la entidad demandada (como, por ejemplo, la exhibición de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), sin que tampoco haya constancia de la concurrencia en es parte actora de especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación que le incumbe de pagar las correspondientes cuotas, todo lo cual -se concluye- le ha impedido comprender real y efectivamente las consecuencias económicas y jurídicas que implica la inclusión de dicha cláusula.

La indicada ausencia de una información bastante y adecuada no puede reputarse convalidada por la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato, teniendo establecido sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Civil, en sentencia del pleno nº 464/2014, de 8 de septiembre , que 'la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' (en este mismo sentido, la sentencia de ese Tribunal n.º 138/2015, de 24 de marzo ).



TERCERO.- Debe también fracasar el motivo relativo a los efectos de la declaración de nulidad, procediendo mantener el pronunciamiento de la sentencia referente a los mismos, por no apartarse del criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogido en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al declarar contraria al Derecho de la Unión la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos retroactivos de la aludida declaración de nulidad (limitándolos a la fecha del 9 de mayo de 2013), indicando esa última sentencia citada, como argumentos principales - apartados 73, 74 y 75- 'que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010 581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Así, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su reciente sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero , siguiendo lo establecido en la sentencia que se acaba de reseñar, acomoda su jurisprudencia a la misma, indicando en el fundamento de derecho quinto: 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C- 106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ), procediendo a modificar, en el sentido que se acaba de indicar, la jurisprudencia de esa Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, ajustándose el criterio de la juzgadora de la instancia, como se ha dicho, a la jurisprudencia reseñada y, en definitiva, a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil .



CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia apelada, sin que no obstante, respecto de las costas de esta alzada, quepa hacer una expresa imposición, en atención a las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre alguna de las materias planteadas en el presente recurso, de naturaleza eminentemente jurídica, en especial, la referida a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, habiéndose producido la modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se indicó en el precedente fundamento, como consecuencia de lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de diciembre de 2016 ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidad mercantil Caixabank, S.A.

2. Confirmamos la sentencia recurrida.

3. No ha lugar a hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-