Sentencia Civil Nº 162/2003, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Rec 1010/2003 de 17 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-99/009481

ROLLO APEL.CIVIL 1010/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia)

Autos de J. MENOR CUANTIA 701/99

Recurrente: Marcelino y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM. NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN

Procurador: JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JOSE LUIS TAMES GURIDI

Abogado: HUGO AROCENA EGIDO y JOSE LUIS DE LA ROSA GUTIERREZ

Recurrido: Gerardo y OTRA, Ángeles y OTROS y

Abelardo y OTRA.

Procurador: TOMAS SALVADOR PALACIOS, SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y

PABLO JIMENEZ

Abogado/a: VICTOR MANUEL ESTEBAN ESTEBAN, JUAN MARIA ALZUGARAY PASTOR,

GABRIEL MARIA ARZAC APAOLAZA Y ANA GOÑI

SENTENCIA Nº 162/03

ILMOS. SRES.

Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dña. CONCEPCION RODRIGUEZ ACEVEDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de junio de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio de Menor Cuantía, seguidos con el número 701 del año 1999 por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de Donostia-San Sebastián, a los que se acumularon los autos número 139/00 y 350/00, a instancia de D. Marcelino (demandante/apelante), representado por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uría y defendido por el Letrado D. Hugo Arocena Egido, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUMERO NUM001 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN (demandada/apelante), representada por el Procurador D. Luis Tamés Guridi y defendida por el Letrado D. José Luis de Rosa Gutierrez; D. Gerardo y DÑA. Carmela (demandados/apelados), representados por el Procurador D. Tomás Salvador Palacios y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel Esteban Esteban; DÑA. Ángeles , DÑA. Lucía , D. Jose Pedro , D. Jaime y D. Benedicto (demandados/apelados), representados por el Procurador D. Santiago García del Cerro y defendidos por el Letrado D. Juan María Alzugaray Pastor; DÑA. Esperanza (demandada/apelada), representada por el Procurador D. Santiago García del Cerro y defendida por la Letrada Dña. Ana Goñi Agudo; DÑA. Pilar (demandada/apelada), representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez y defendida por el Letrado D. Juan María Alzugaray Pastor y D. Abelardo (demandado/apelado), representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez y defendido por el Letrado D. Gabriel Maria Arzac Apaolaza; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de Primera Instancia número UNO de Donostia-San Sebastián con fecha veinte de agosto de dos mil dos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de esta Capital se dictó sentencia de fecha 20 de agosto de 2002, que contiene el siguiente FALLO:

"Desestimando las demandas interpuestas por el Procurador ALVAREZ URÍA en nombre y representación de D. Marcelino , y del Procurador TAMÉS en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 número NUM000 de San Sebastián, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en las respectivas demandas, debiendo abonar conjuntamente los demandantes las costas del procedimiento, a excepción de D. Carlos Ramón , que ha desistido de la continuación del procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpusieron recursos de apelación contra ella, que fueron admitidos y, previos los escritos formulados por cada una de las partes, se remitieron los autos a la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia el 13 de enero de 2003, siendo turnados a esta Sección, en la que se incoó Rollo de Apelación, dictándose resolución por la que se señalaba para la Votación y Fallo el día 7 de Abril de 2003, a las 11,30 horas, momento en que se llevó a efecto dicho trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CONCEPCION RODRIGUEZ ACEVEDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en segunda instancia.

a) Exégesis de los Motivos del fallo de Primera Instancia.

El Juez de Primera Instancia del Juzgado número 1 de San Sebastián pronunció sentencia con fecha 20 de agosto de 2002, en que, desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Alvarez Uria en nombre y representación de D. Marcelino contra la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián representada por el Procurador Sr. Tamés, D. Gerardo y Dª Carmela representados por el Procurador Sr. Salvador y contra Dña. Esperanza representada por el Procurador Sr. García del Cerro y contra Dña. Pilar representada por el Procurador Sr. Jimenez y afirma en los fundamentos jurídicos de su sentencia que en el presente caso, y, con independencia de los procesos que al presente se han acumulado, el auténtico fondo del asunto es exclusivamente la posible nulidad del acuerdo adoptado el 29 de Mayo de 1973 por la Junta de Copropietarios del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián, por no contar las firmas de los asistente para la adopción válida del mencionado acuerdo pero que la LPH vigente en el momento no exigía dichas firmas, sino la constancia del acuerdo y de las cuotas de participación que representaban los asistentes sin exigirse una firma efectiva. En la actualidad la norma no hace referencia expresa a dicha objetividad aunque sí se exige firma del presidente y del Secretario. Lo cierto es que tras la adopción del acuerdo y según la legislación vigente en el momento, y tras su paso por el notario, se inscribió en el Registro de la Propiedad, elevándose a escritura pública previamente con su posterior inscripción en el Registro el 9 de marzo de 1999, siendo el acuerdo de 1973.

Afirma también que el acuerdo según consta en los documentos aportados consistente en la certificación registral, consiste en la facultad que se otorga, en caso de división material, aumento por agregación o disminución por segregación de cualquier local o vivienda de la finca y sus anejos, a los propietarios afectados para señalar nuevas cuotas de participación en elementos comunes y gastos para las zonas reformadas, y todo ello sin expresa autorización de la Junta General, y siempre que las nuevas cuotas sean iguales a las de las fincas reformadas de las que procedan.

El acuerdo, ciertamente se ejecutó en su día al darse por válido y fue efectivo en el momento de la desagregación del piso NUM002 NUM003 del mismo inmueble.

Concluye el juzgador entendiendo que, dadas las anteriores premisas, resulta aplicable al caso el principio de buena fe registral porque los adquirentes de las viviendas segregadas eran de buena fe y la comunidad inscribió el acuerdo y en su base se inscribió también la segregación de los pisos NUM002 y NUM000 , accediendo a ello el Registro, precisamente por la inscripción anterior del acuerdo que autorizaba desde el 29 de Mayo de 1973 de segregación de viviendas y la modificación de cuotas de participación de la comunidad de las fincas resultantes, entendiéndose aplicable por el Juzgador el tenor del artículo 43 de la LPH acerca de la adquisición de un NUM002 de buena fe a título oneroso, como principio que supone una presunción iuris tantum debiendo probar la parte que lo alega, la mala fe que desvirtuaría el principio y que, opina la sentencia, en el curso de los autos no se prueba ni acredita esta circunstancia, cumpliendo, por tanto, el mencionado acuerdo los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia por la aplicación del artículo 34 de la LPH, cuales son:

a) la adquisición por un NUM002 protegido a título dominical de un inmueble o derecho real limitativo del dominio

b) que la adquisición se realice de buena fe y según la manifestación del registro público

c) que el negocio adquisitivo se funde en un título oneroso

d) que el disponente sea un titular inscrito y que a su vez esté inscrita su adquisición.

Por último, el juzgador entiende aplicable el principio de seguridad jurídica al trancurrir 26 años del acuerdo entre la adopción del mismo y la solicitud de nulidad.

En base a todo ello rechaza la demanda absolviendo a los demandados.

b) Motivos de los recursos formulados en segunda instancia.

Frente a la referida sentencia se alza el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM001 de San Sebastián, en cuyo suplico postula el pronunciamiento de una sentencia anulando y dejando sin efecto la de Primera Instancia, número 536/02 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastián, autos del juicio acumulados de Menor Cuantía 701/99 y en su lugar dicte otra por la cual acoja cuanto se solicitaba en la demanda y con condena a los apelados.

Para fundar estas pretensiones, se aducen las siguientes alegaciones:

1. Errónea interpretación de los presupuestos fácticos sobre los que se basa el acuerdo controvertido, siendo así un error en la valoración de la prueba básica aportada que lo constituye la propia redacción de dicho acuerdo.

Así, la interpretación de la dicción literal del acuerdo comunitario de 1973 no conduce a la conclusión que señala el juzgador porque el mencionado acuerdo no recoge todos los derechos que se establecen en el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y suprime el fundamental, aquél en el que basa su derecho la parte demandada, "formación de otros pisos y locales independientes", que al no existir en dicho acuerdo recogido como tal, no permite admitir como válidas las modificaciones realizadas en los pisos NUM002 y NUM000 del inmueble por vulnerar el tenor del título constitutivo de la comunidad registrado y vinculante para todos los integrantes de la propiedad horizontal del inmueble.

2. Incorrecta valoración jurídica porque los motivos de nulidad del acuerdo no se basaban en el hecho de no constar las firmas de los asistentes, sino en otros presupuestos:

a) La falta de convocatoria a la reunión de la junta de 29 de mayo de 1973 y, por tanto, vulneración de las normas imperativas de convocatoria y asistencia.

b) Inasistencia de los propietarios que en aquel momento lo eran, Sra. Alicia por sí y por su hermano Sr. Bruno , D. Marcelino , demandante y el Sr. Benedicto , demandado.

c) Falta de nombramiento del Sr. Joaquín como DIRECCION000 de la comunidad para poder expedir las actas y

d) Inexistencia del acta de la junta de 29 de Mayo que no se refleja en el libro, porque se legaliza el 19 de Junio de 1973, sino que se transcribió luego sin firmas de asistentes ni persona que la expida y se eleva a escritura pública.

Asimismo y frente a la referida sentencia, se alza el recurso formulado por el Procurador Sr. Alvarez Uría en la representación de D. Marcelino en los autos de Menor Cuantía 701/99 y postula la revocación de la sentencia de primera instancia y se dicte otra en la que se estime en todos sus términos la demanda formulada por dicha parte con expresa imposición de costas.

En apoyo de su pretensión formula las siguientes alegaciones:

1. Error en la valoración de la prueba por varias razones:

a) porque el acta notarial de la reunión en la que se concluyó el acuerdo de 27 de mayo de 1973 se inscribió el 18 de febrero de 1999, a los 26 años después de su otorgamiento.

Entiende la parte que la sentencia no valora adecuadamente la prueba porque no tiene en cuenta:

1.- Que lo elevado a escritura pública fue la certificación emitida por Sr. Joaquín en la supuesta reunión de 29 de mayo de 1973, se protocoliza y eleva a escritura pública hace 26 años, pero, el acta notarial en sí se inscribe el 9 de marzo de 1999 a instancia de Dña. Esperanza , que el 18 de de febrero de 1999 solicita la expedición de segunda copia, y estando interesada en segregar parte de la finca de su propiedad y formar una finca independiente con el objeto de enajenarla.

2.- La comunidad se negó pero ella descubrió la escritura existente, solicitó su inscripción e instó la segregación y venta de parte de la finca, pero, entiende el apelante que ante la afirmación judicial de la buena fe que ampara a la solicitante, lo cierto es que el resto de adquirentes también adquirieron sus fincas, las que configuran la comunidad cuando no constaba que las fincas pudieran dividirse para formar otras independientes, y, que también estarán amparados por esa buena fe registral y cuyos derechos no fueron tenidos en cuenta.

b) porque el acta de la reunión de 1973 era inexistente e incumple los requisitos formales de un acta, ni está firmada por nadie, ni hay relación de asistentes firmada, por lo que no constan identificados, no consta acuerdo de nombramiento Sr. Joaquín como DIRECCION000 en funciones, y el acta no existía cuando se expidió la certificación del acuerdo de 29 de mayo en base al cual se eleva a escritura pública.

Asimismo, alega la falta de valoración de la prueba testifical de la Sra. Alicia y la confesión de D. Marcelino teniendo en cuenta que la comunidad vino interpretando el acuerdo en el sentido de permitirse aumentar, disminuir o segregar la vivienda pero siempre manteniendo dos viviendas por planta. Tampoco valora la actuación de los propietarios Sres. Jose Carlos y Ángeles que otorgaron compraventa de sus viviendas en el día 14 de junio de 1973 y que citados a confesar no confesaron, por lo que se solicitó declaración de confesos sobre su inasistencia a la junta de 1973, origen del acuerdo y, que, por tanto, fue tomado sin la requerida unanimidad.

2.- Error de valoración en cuanto a los consideraciones jurídicas contenidas en al sentencia. Así, alega la parte que la sentencia no alude a la ausencia en el acuerdo de la posibilidad de que se puedan formar fincas independientes y no se ajuste su adopción a los requisitos existentes en la Ley de Propiedad Horizontal vigente en aquel momento: ni consta en el Libro de Actas el acuerdo de 29 de mayo sino una certificación, ni la persona que certifica es DIRECCION000 ni tiene facultades para ello ni para representar a la comunidad, ni se relatan las personas que asisten, según exige la norma ni las cuotas de participación en la comunidad.

Así, las argumentaciones de la sentencia acerca de la elevación a escritura pública, su registro posterior y la aplicación del acuerdo no toman en consideración que:

a) La demanda de nulidad se formuló después de la inscripción, de modo inmediato, siendo inexistente el acuerdo y afecta a los copropietarios que adquirieron su vivienda en la certeza según el Registro hasta 1999, de que:

1. El título constitutivo de la comunidadad establece dos viviendas por finca y que la modificación del título constitutivo requería unanimidad.

Asimismo, considera infringido el sistema de exigibilidad de firmas y el sistema de acceso al Registro de la Propiedad de los acuerdos internos, porque ni había secretario ni DIRECCION000 , ya que la junta de nombramiento fue de 13 de junio, y por tanto, las actas públicas de elevación a escritura y Registro se realizaron sin comprobación de la veracidad de los nombramientos vulnerando con ello lo dispuesto en la resolución de 26 de junio de 1987 de la Dirección General de Registros y del Notariado que derarrolla el artículo 164 del RN y el artículo 108 del Registro Mercantil.

Por último, entiende la parte que no ha de abonar su representado las costas de demandas que él no interpuso y que por otras acumulaciones que otras partes interesaron se han unido a este proceso.

Junto a los recursos mencionados se alzan las oposiciones e impugnaciones a los mismos por las distintas partes intervinientes en el proceso y que se pueden sistematizar del siguiente modo:

a) Las formuladas frente al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios.

1. Por la representación de D. Gerardo y Carmela que ostenta el Procurador Sr. Salvador Palacios se opone al recurso formulado por la Comunidad entendiendo:

- Que en primera instancia se acredita que el acuerdo de 29 de mayo 1973 consta en el Libro de Actas de la Comunidad, que se protocolizó ante notario y accedió al Registro en 1976 en virtud de anotación practicada el 15 de marzo del citado año.

- Que el acuerdo autoriza a los copropietarios a efectuar agregaciones, segregaciones y dividir materialmente local o vivienda y anejos sin autorización de la Junta General.

- Que desde 1973 se han venido realizando estas alteraciones en la configuración y destino de diversos elementos privativos, amparándose en el mencionado acuerdo de Junta de 29 de mayo de 1973, por el que se modificó el título constitutivo con plenos efectos desde hace 26 años.

- Que existe falta de legitimación activa de la parte actora porque los demandantes propietarios lo fueron después del acuerdo, asumiendo las normas que regían la Comunidad al momento de la compra.

- La acción caducó porque transcurrieron 25 años siendo el plazo de impugnación de 30 días.

- Es de aplicación al caso el principio de buena fé registral y teniendo en cuenta que los adquirentes lo hicieron de buena fé consultado el Registro y dado que se inscribieron las segregaciones de los pisos NUM002 y NUM000 tras entender que constaba la inscripción registal del acuerdo de 1973 que autorizaba la segregación de viviendas y la modificación de las cuotas de participación de las fincas resultantes.

2. Por la representación de Dª Ángeles , Dª Lucía , D. Jose Pedro y D. Jaime ostentada por el Procurador Sr. Garcia del Cerro se opone al recurso formulado por la Comunidad entendiendo

- que el título constitutivo se modificó por acuerdo de la Junta de 29 de mayo de 1973 según se desprende del acta cuya copia obra en autos.

- que el acuerdo autorizaba a los propietarios a realizar agregaciones, segregaciones y divisiones materiales de los locales o viviendas y sus anejos, sin autorización de la Junta General y señalar nuevas cuotas de participación resultantes en elementos comunes de manera que la suma de las nuevas cuotas fuera igual a la de las fincas que preceden

- que esta facultad existía ya para los propietarios de los locales de planta baja y piso primero, a los copropietarios del resto de las viviendas del inmueble según se desprende de los folios 179 vuelto y 180, documento nº 3 de los adjuntados por la actora a su escrito de demanda.

- que tales acuerdos se materializaron en la vida comunitaria en relación a las viviendas del NUM002 NUM003 . y NUM002 NUM004 ., la segunda amplía su superficie e incrementa su cuota de participación a los elementos y gastos comunes del edificio disminuyendo los del piso NUM002 NUM003 . y se modifica el título constitutivo con fundamento en el mencionado acuerdo.

Esto ocurrió hace 26 años y la vivienda más pequeña, la del NUM002 NUM003 . se adquirió por la sociedad conyugal que formaban D. Jose Carlos y Dª Ángeles .

Sin embargo, la división del piso NUM002 NUM004 , como tal división con creación de viviendas separadas, se formalizó jurídicamente antes de iniciarse obras, en escritura pública de división y compraventa otorgada el 5 de mayo de 1999 y se realizaron de buena fé y con justo título que se inscribió en el Registro de la Propiedad, se redistribuyeron las cuotas de participación quedando una igualdad de cuotas para cada elemento resultante.

3. Por la representación de D. Benedicto , que ostenta el Procurador Sr. Garcia del Cerro, contra la Comunidad de Propietarios, los fundamentos de oposición al recurso son de carácter similar a los dos anteriores, así como la impugnación formulada por el Procurador Sr. Jiménez en nombre y representación de D. Abelardo , Dª Pilar , Dª Esperanza , cuya fundamentación tanto en el error en la apreciación de la prueba como en el juicio jurídico de la sentencia es similar al resto de las partes, según se expone en este fundamento.

b) Los formulados frente al recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino . Así por las representaciones que ostentan los Procuradores Sr. Jiménez respecto de Dª Pilar y D. Abelardo , Sr. Salvador respecto de D. Gerardo y Dª Carmela , Sr. Garcia del Cerro respecto de Dª Ángeles , Dª Lucía , D. Jose Pedro , D. Jaime y D. Benedicto y Dª Esperanza , los fundamentos de oposición e impugnación del recurso formulado contra la sentencia por D. Marcelino , son similares a lo ya expuesto por lo que para evitar innecesarias reiteraciones, procede entrar a resolver el fondo del asunto.

SEGUNDO.-

a) Conclusiones fácticas.

1. El examen de la prueba practicada en el proceso permite obtener las siguientes conclusiones en torno a los hechos y su contexto:

1. La comunidad de propietarios del PASEO000 número NUM000 de San Sebastián está constituida en régimen de propiedad horizontal desde su inicio.

2. En 1973, el día 29 de mayo, la comunidad se reunió en junta aprobando por unanimidad diversos acuerdos, entre los cuales se encuentra uno concreto, que es el objeto de esta litis y que consiste en permitir a los copropietarios del inmueble cuando ejerciten alguno de los derechos contenidos en el artículo 8 de la LPH vigente la posibilidad de, sin necesidad de autorización expresa de la Junta General, señalar las nuevas cuotas de participación de los elementos comunes y los gastos para las partes mejoradas siempre que la suma de las nuevas cuotas sea igual a las de las fincas de que proceden.

En el ejercicio de tales derechos, los propietarios de los pisos NUM002 y NUM000 de los once de que consta el inmueble, han formado sendos pisos independientes de cada uno, así en el NUM002 existen 3 viviendas, dos izquierdas formadas por creación de nuevas fincas independientes y una derecha no alterada que es la original desde la construcción. Todo ello previa oportuna división.

En el piso NUM000 existen dos viviendas izquierda-izquierda o B e NUM004 - NUM003 o A, todo ello previa división según escritura pública de 23 de junio de 1999.

- El acuerdo de 29 de mayo de 1973 se elevó a escritura pública el 14 de junio de 1973 en base a la certificación expedida por el DIRECCION000 Sr. Juan Luis y se inscribió el 9 de marzo de 1999 a instancia de una de la copropietarias, y demandada en estos autos, Dª Esperanza , por tanto, veintiséis años más tarde de su otorgamiento.

- El acuerdo no fue nunca modificado en todo su tiempo de vigencia y ha venido rigiendo la vida comunitaria en los aspectos a que se refiere, no fue impugnado en ningún momento anterior y de la prueba practicada, en ningún momento se deduce su inexistencia y tampoco su ignorancia por parte de los copropietarios y ello a pesar del tiempo transcurrido, de la sucesión en la titularidad de algunas viviendas y de las reformas que los propietarios han venido realizando durante ese tiempo en sus respectivas propiedades en el inmueble.

b) Juicio Jurídico.

1. Sobre los hechos expuestos y que se deducen directamente de la prueba practicada, el debate, tras sistematizar la amalgama de conceptos, alegaciones y fundamentos que se exponen, se reduce a determinar lo siguiente:

a) Si el acuerdo de la Junta General celebrada el 29 de mayo de 1973 es existente, válido, eficaz y se adoptó por el organo legalmente señalado.

b) Si su contenido autoriza a los propietarios de las viviendas y locales de que consta el inmueble a crear viviendas independientes con redistribución equivalente a aquéllos de los que proceden, de la cuota correspondiente sobre gastos y elementos comunes en la comunidad, y todo ello sin necesidad de autorización expresa de la Junta General.

c) Si los acuerdos adoptados que literalmente dicen autorizar a los copropietarios a "dividir materialmente, aumentar por agregación o disminuir por segregación cualquier local o vivienda y sus anejos", han de ser interpretados en el sentido de incluir la creación de viviendas independientes y si el tenor de dichos acuerdos abarcan el contenido de los derechos reconocidos en el artículo 8 de la LPH que concluye y se expresa del siguiente modo:

a) Dividir pisos o locales

b) Aumentarlos.

Por agregación o segregación de alguna parte de los mismos para formar otros independientes, mayores o más reducidos con el colindante.

-Respecto a la primera cuestión, del conjunto de la prueba practicada, queda acreditado que el acuerdo sí existió, ciertamente, las partes han recurrido para demostrarlo no sólo a la prueba de documentos públicos sino también testificales y confesiones. El acuerdo existió aunque por las razones de la propia organización de la comunidad se materializó en un libro que se legalizó posteriormente, ya que el nombramiento efectivo de DIRECCION000 en la persona del propietario Sr. Juan Luis , no se realizó hasta el 13 de junio siguiente, siendo el acuerdo de 29 de mayo de 1973, momento en el cual el mismo extiende certificación del acuerdo en base al cual se procede el 14 de junio a su elevación a escritura pública, las alegaciones acerca de la ausencia de facultades de la persona que certifica el acuerdo porque no se efectúa su nombramiento hasta el 13 de junio, es evidente que es un mero acto confirmatorio o de ratificación que en nada modifica ni vicia el acuerdo llevado a cabo por la comunidad.

En cuanto a la falta de formalidades en el acto de la junta de 29 de mayo, no logra la parte documentalmente acreditar que se realizó por un trámite distinto al normal, es decir, el buzoneo, convocatoria de todos los copropietarios, día, hora, orden del día y existiendo quorum en primera y segunda convocatoria porque, la propia certificación, aunque no relaciona los nombres de los presentes, sí recoge la mención a todos los copropietarios, que asistieron sin excepciones, y ello sin que se deduzca cosa distinta y, a pesar de la incomparecencia a cargo de Dña. Ángeles y la negativa del demandante y de Sres. Bruno , lo cierto es que los que no comparecieron en persona lo hicieron representados, hubo unanimidad, se refleja la asistencia en la certificación y el acuerdo no fue nunca impugnado, ni se hizo mención alguna a la oposición de ningún copropietario porque no existió.

La Jurisprudencia viene declarando que es preciso distinguir un orden de acuerdos, cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación y, por otro lado, acuerdos cuya ilegalidad conllevará una nulidad radical y absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por transcurso de plazo alguno.

No estamos en presencia de este supuesto porque de la prueba practicada en la litis no logran los recurrentes acreditar nada distinto de las afirmaciones de la sentencia dictada en Primera Instancia porque el acuerdo es válido, se toma en junta válidamente constituida y con conocimiento de todos los copropietarios, es un acuerdo asumido, válidamente aceptado y no se acreditan irregularidades que no fueran susceptibles de convalidación, se convocó junta, se tomó el acuerdo por unanimidad, se consolidaron los nombramientos posteriormente de DIRECCION000 , se documentó mediante certificación, se elevó a escritura pública, se aceptó y formó parte de la vida comunitaria durante más de 25 años subsistiendo a distintas reformas y transmisiones de las viviendas, finalmente se elevó al Registro de la Propiedad y con arreglo a su tenor literal ha sido ejecutado.

Por último y para cerrar esta cuestión, la infracción de preceptos imperativos de la LPH relativos a la configuración y convocatoria de la junta y autorización de acuerdo y la infracción de preceptos correlativa a los anteriores acerca del acceso al Registro de la Propiedad de los acuerdos internos y, de la doctrina contenida en la Resolución de 26 de junio de 1987 de la DGRN, lo cierto es que son cuestiones ajenas al fondo del asunto donde se pretende la nulidad del acuerdo, porque se revela existente y válido y esta normativa implica un análisis posterior por el Notario y el Registrador que, conforme a su regulación propia aplicable, entendieron factible el acceso al Registro del acuerdo, manteniendo a través de la oportuna certificación, que tiene efecto frente a terceros y que no fue en modo alguno impugnado, ni se formuló nulidad de la inscripción, ni acción alguna en este sentido. Sí es cierto que puede ser declarado nulo por los tribunales cuando está viciado de nulidad radical, que, como reiteramos, no es el caso de autos, porque la comunidad tiene asumida de modo pacífico la modificación del título constitutivo en base al acuerdo objeto de esta litis, la validez del mismo y la plenitud de efectos desde hace más de 25 años, habiendo sido protocolizado y registrado.

Es un acuerdo consentido, aceptado en el tiempo, ejecutado y previsto para situaciones ulteriores de división, segregación y aumento de las viviendas, se adoptó en el marco de la autonomía de la voluntad y el órgano que lo adoptó era válido, competente y eficaz.

-Respecto a las otras cuestiones planteadas de fondo, y teniendo en cuenta el tenor literal del acuerdo, difícilmente tanto de la lectura del mismo y de su integración con el propio artículo 8 del que las facultades reconocidas derivan, como del conjunto de la prueba practicada en autos, puede inferirse algo distinto del sentido propio y literal de "dividir, segregar y aumentar" porque supone que, no solo el acuerdo se ve limitado a autorizar sin junta ulterior y en el ejercicio de las facultades del artículo 8, la realización de reformas internas en las viviendas de cada planta, sino que han de entenderse estos términos, en especial "dividir", en toda su dimensión, cual es, la de independizar las viviendas mediante creación de otras. Todo ello sin que el sentido del propio estatuto de la comunidad limite el número de las existentes en cada planta, porque sólo tiene un contenido descriptivo, ya que se limita a describir el inmueble, por lo que otorgarle un sentido integrador no sólo vulnera el principio de autonomía de la voluntad, en que, con respeto a las propias normas imperativas, tanto de orden formal como de contenido de los acuerdos, se desenvuelve la vida de la comunidad, sino que priva de todo sentido, contenido y alcance a las decisiones que el órgano soberano de toda comunidad de propietarios, toma válidamente en función de la necesidad a que en cada momento la comunidad se ve sometida, y que ha de resolver por el propio devenir de la vida de la comunidad, que, además, se sujeta a la normativa imperativa que la ley impone y que en el caso de autos no se ve vulnerada.

Por todo ello, ha de entenderse que los acuerdos sí autorizan a la creación de viviendas independientes y con redistribución de las cuotas correspondientes de gastos y elementos comunes de la comunidad, sin expresa autorización de la Junta General.

TERCERO.- Por último, el recurrente Sr. Marcelino alega la incorrección del pronunciamiento en costas:

Primero, porque se hace en el fallo de la sentencia y no se fundamenta en el cuerpo de la sentencia.

Segundo, porque establece una condena coonjunta y por recurso de aclaración distingue la imposición de costas por este recurrente por el procedimiento 701/00 y para la comunidad de propietarios 139/00 y 350/00, procedimientos acumulados y que no existen y siendo la consecuencia de esta declaración que se parecen querer imponer las costas a este recurrente de demandas que él no interpuso.

Respecto a la primera cuestión, lleva razón el recurrente, pero es una declaración subsanable, habida cuenta tanto del propio fallo, del criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394, con las salvedades que no afectan al caso de autos y teniendo en cuenta la sucinta declaración del auto de aclaración posterior.

Distinto razonamiento ha de tener la segunda cuestión propuesta, porque, si bien la declaración en costas responde a una regla general de mancomunidad, salvo los casos de solidaridad derivados de la propia obligación principal declarada en sentencia, y previamente solicitada en los escritos de demanda y contestación, que no en fase de ejecución, lo cierto es que nada establece la ley para un supuesto de acumulación como el de autos, por lo que, además de aplicar el criterio general del vencimiento objetivo, es necesario acudir a las pretensiones de las partes para individualizar la condena en costas que solicita y reclama.

Así, el Sr. Marcelino únicamente acciona su pretensión de nulidad del acuerdo comunitario siendo la pretensión de la comunidad mucho más amplia incluyendo declaración de obras inconsentidas, restablecimiento a la situación anterior, nulidad del acuerdo etc. Por ello, es claro que los procedimientos acumulados no existen, solo hay un procedimiento pero sí hay distintas pretensiones, individualizadas, no instadas por este recurrente y no adheridas en el recurso, por lo que sí es necesario individualizar esta cuestión no por el número de procedimiento que el auto de aclaración establece, sino por las propias pretensiones, debiendo abonar cada una de esta partes las costas causadas a su instancia, y respecto de sus pretensiones, así el Sr. Marcelino abonará las causadas respecto a su pretensión de nulidad pero no respecto del resto.

En cuanto a las costas relativas al desistimiento del Sr. Carlos Ramón , la no imposición se basa en su desestimiento, que no en su absolución y aunque nada deja la sentencia en sus fundamenteos sobre la cuestión y sí lo expresa en el fallo directamente, esta declaración es válida porque tiene su origen en el auto de desestimiento donde ya se le exonera de costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del PASEO000 Nº NUM000 de San Sebastián contra la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de los de San Sebastián con imposición de las costas en esta alzada al recurrente.

Asimismo estimamdo parcialmente como estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcelino contra la citada sentencia no procede hacer imposición expresa de costas a esta parte en esta segunda intancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.