Sentencia Civil Nº 162/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 130/2006 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2006

CORUÑA Nº 3.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000130 /2006

SENTENCIA

Nº 162/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA, a cinco de Abril de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 836/03, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Pedro Enrique, representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Sánchez González y con la dirección d el Letrado Sr. Rodríguez Gigirey, y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Begoña, representada en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. González Guerra y con la dirección del Letrado Sr. Dulanto Angulo, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS EN SEPARACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 30-9-05. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador SR. SANCHEZ GONZALEZ, en nombre y representación de DON Pedro Enrique contra la demandada DOÑA Begoña, representada por el Procurador SR. GONZALEZ GUERRA, sin hacer expresa imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por Don Pedro Enrique, en la que se suplica que se declare la obligación a cargo de la demandada, doña Begoña, de hacer frente a lo sucesivo al pago de la parte proporcional del capital e intereses devengados por los 12.500.000 de las antiguas pesetas (75.126,514 euros), destinadas al pago de prestamos y deudas contraídos por los cónyuges con anterioridad a la firma del préstamo hipotecario, consecuencia de inversiones y reformas realizadas en la referida vivienda. En cuanto que la asunción de su abono por parte de Don Pedro Enrique, lo fue por previo acuerdo de las partes, y que fue recogido en la sentencia de separación matrimonial de fecha 17 de noviembre de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña (autos nº 1398/99 ), que ahora se pretende su modificación por cambio de circunstancias, expresamente pactada por las partes en el convenio de 4 de mayo de 1998, suscrito por los cónyuges.

SEGUNDO.- Dicha resolución judicial pues es impugnada por el demandante, hoy apelante, en el sentido de pretender que por el cambio de circunstancias sobrevenidas, expresamente pactada en la cláusula 4º-C del convenio de 4 de mayo de 1998, de convivencia en el domicilio conyugal de una tercera persona distinta de los hijos del matrimonio, la madre de éstos, o la madre de Dª Begoña, deje de asumir el pago de la parte proporcional de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, por el nominal de 12.500.000 de las antiguas pesetas, suscrito como prestatarios por los cónyuges durante el matrimonio, pretensión que fue desestimada por la Juzgadora de instancia al no tener por acreditada, de la prueba practicada, la convivencia de tercera persona distinta en dicha vivienda, propiedad exclusiva de Dª Begoña.

Para la debida resolución del recurso de apelación debemos en primer lugar analizar si como alega la parte apelada, no cabe la modificación de la medida adoptada en sentencia de separación matrimonial, por cuanto en la misma no se contempla dicha posibilidad, sin que pueda remitirse a un convenio regulador para solicitar la separación judicial de mutuo acuerdo, que no fue ratificado judicialmente, ya que la demanda de separación fue contenciosa. De la lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en fecha 17 de noviembre de 2000 , en la que tras declarar la separación de ambos cónyuges, y la disolución del régimen económico matrimonial, se adoptan entre otras medidas la de que Don Pedro Enrique asume el pago del crédito hipotecario pendiente que grava la vivienda familiar hasta su total abono. Que si lo integramos con los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, lo que es aceptado por reiterada jurisprudencia, que dicha medida se adopta "por acuerdo de ambos", tal como se refleja en el fundamento segundo. Cierto sin referencia concreta del tal acuerdo, pero si continuamos la lectura de dicha resolución judicial, cuando se razona para la desestimación de la pensión compensatoria reclamada por Dº Begoña, resulta que claramente se contemplaba el convenio regulador suscrito entre las partes de 4 de mayo de 1998, que si bien no fue ratificado por las partes a presencia judicial, al no seguirse el procedimiento de separación de mutuo acuerdo, se admitió como negocio jurídico en materia de derecho de familia, y por tanto, a su contenido debemos estar, cuando se refiere "por acuerdo de ambos", asume Don Pedro Enrique el pago del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar propiedad de la esposa. Y del mismo convienen las partes, que dicho préstamo, tiene como destino, de una parte la amortización de toda clase de deudas contraídas por el matrimonio hasta la fecha del documento, toda vez que del capital nominal dispuesto de dicho préstamo (12.500.000 ptas.), ha sido para amortizar prestamos y deudas contraídas por ambos cónyuges con anterioridad a la firma del del préstamo hipotecario, como consecuencia de inversiones y reformas realizadas en la referida vivienda, cuya propiedad, en razón de la separación de bienes pactada en capitulaciones matrimoniales pertenece en exclusiva a Dª Begoña. El resto del capital del nominal del préstamo (19.500.000 ptas) tenia como destino, la adquisición total o parcial, o en su caso la construcción, por parte de D. Pedro Enrique de una vivienda que constituiría su nueva residencia. Conviniendo las partes, que D. Pedro Enrique asumiría el pago de la totalidad del préstamo hipotecario, liberando a Dª Begoña de su condición de prestataria solidaria, mientras no se produjesen alguna de las circunstancias pactadas en los dos párrafos siguientes. De tal modo se incluyeron en la sentencia, cuestiones económicas y patrimoniales pactadas por los cónyuges, de autorregulación de sus intereses, que tienen amplia libertad para contratar e incluso para modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen, ( art. 1323 y siguientes CC), razón por lo que concluimos que no concurre obstáculo alguno para que fuese recogido en la sentencia de separación, y no ofrece duda alguna la validez y eficacia del convenio suscrito por los cónyuges como negocio jurídico aceptado y firmado por los litigantes, quedando incorporado al proceso matrimonial por propia aquiescencia de las partes, al aquietarse con la sentencia dictada, si bien a los solos efectos de la separación.

TERCERO.- Por lo que respecta a la convivencia en dicha vivienda propiedad exclusiva de Dª Begoña, de tercera persona distinta de las contempladas por las partes, a los efectos pretendidos, el recurrente estima que de la prueba practicada queda acreditado que en el domicilio indicado convive de forma habitual el compañero sentimental de Dª Begoña, Don Rogelio, lo que es negado de contrario.

Esta prueba viene constituida por la declaración de los detectives privados contratados por la parte actora, cierto endeble dado que se limitó su intervención a dos días, concretamente 26 y 27 de junio de 2003, iniciando el servicio a las 7,00 y 7,30 h. respectivamente, comprobando aquellos, como a las 9,50 h. del primer día y a las 9,55 h. del segundo día, salía un hombre con Dª Begoña, portando aquel un maletín de los que se usan para transportar ordenadores portátiles, con aspecto recién aseado, que coincidía con los datos dados por el contratante de sus servicios, sin que se hubiese aportado con su informe la filmación que se dice realizada y exhibida a D. Pedro Enrique para su identificación. Ahora bien si a ello añadimos la declaración de tres de los hijos del matrimonio, el mayor, Marcos (nacido el día 3-10-1980), que si bien convive con el padre, fines de semana alternos convive en el domicilio de la madre, así como Fermín y Antonio (nacidos 14-4- 1984 y 10-6-1986), quienes conviven habitualmente con la madre hasta días antes de la vista del juicio celebrado, precisamente por su decisión de declarar surgieron discrepancias con la madre y no por voluntad propia, tuvieron que ir a vivir con el padre, no apreciamos respuestas vagas o imprecisas, una vez visionada la grabación del juicio, cuestión distinta puede radicar en la falta de contundencia y firmeza que puede ser debida a la tensión vivida por la declaración prestada en contra de su madre y a su presencia con las consecuencias patrimoniales que a ella pudieran afectar. Pero los tres hijos afirmaron, sin margen de duda, la convivencia habitual de Don Rogelio en la casa propiedad de su madre, al menos desde finales del verano de 2003, sin que obste a ello el hecho de que en periodos más o menos largos estuviese ausente. Afirmando uno de los hijos que incluso contribuía al sostenimiento de los gastos habituales. Por otra parte, se alega por la demandada que Don Rogelio es propietario de una vivienda en Matogrande, que es su domicilio habitual y declaran a su instancia dos testigos, que no estimamos concluyentes por tratarse de meras visitas ocasionales en dicha vivienda, máxime cuando de la prueba documental aportada relativa los gastos de electricidad y agua de dicho piso son mínimos los consumos, de lo que se deduce su falta de continuidad de uso. Por último, echamos en falta la declaración del mismo Don Rogelio, que si bien es lógica la falta de proposición de dicha prueba por parte de la parte actora, consideramos por el contrario esencial de no ser cierta la convivencia, y así hubiese declarado a instancia de la parte demandada.

En definitiva, de las pruebas practicadas llegamos a la convicción de la convivencia en la vivienda de la demandada de Don Rogelio por mucho que se empeñe en contra la parte apelada, reconociendo eso sí la dificultad probatoria de la convivencia en la mayoría de las ocasiones, lo que no acaece en el presente caso. Motivo por el que debe prosperar el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia apelada la estimación de la demanda.

CUARTO.- Procede por tanto la revocación de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de A Coruña, en fecha de 30 de septiembre de 2005 , la que dejamos sin efecto, y dictamos otra nosotros en la que estimamos la demanda formulada por la representación de Don Pedro Enrique, y en consecuencia declaramos la obligación a cargo de la demandada, doña Begoña, de hacer frente a lo sucesivo al pago de la parte proporcional del capital e intereses devengados por los 12.500.000 de las antiguas pesetas (75.126,514 euros), descontada la parte proporcional ya amortizada, destinados al pago de prestamos y deudas contraídos por los cónyuges con anterioridad a la firma del préstamo hipotecario, consecuencia de inversiones y reformas realizadas en la referida vivienda; todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.