Sentencia Civil Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 788/2006 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 788/06 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 178/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 162/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 178/05 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, a instancia de Andrea ; Eloy y Jose Antonio representados en esta alzada por el Procurador D. Antonio Anzizu Furest, contra Ana María y Ernesto representados por el Procurador D. Francesc Fernandez Anguera, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don. Eloy , Andrea y Jose Antonio , condenando a los mismos a las costas procesales surgidas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS .

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, titulares de las fincas registrales nº NUM000 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Granollers interpusieron demanda de juicio ordinario con la pretensión de restitución a su estado original del camino de acceso a sus fincas que atraviesa la finca de los demandados; subsidiariamente, la constitución de servidumbre forzosa de paso a través de su finca delimitada por el lugar donde discurría el camino antes citado y, subsidiariamente a las anteriores pretensiones, que se declarase la existencia de servidumbre de paso por signo aparente de la que sería predio dominante la finca NUM000 .

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurren los demandantes reproduciendo en esta alzada sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas, nos parece fuera de discusión que de lo que estamos hablando es de paso de los demandantes para acceder más cómodamente a su finca a través de la finca de los demandados. Como quiera que, evidentemente, no está constituida servidumbre de paso, el enunciado de la acción principal ("restitución del camino a su configuración anterior") resulta poco definido, tanto en sus circunstancias concretas como en su concepto, dando la impresión de que se estuviera ejercitando algo parecido a una especie de acción popular civil en defensa de un camino público.

La parte demandante, en realidad, no sostiene que estemos ante un camino público aunque habla de "camino prolongación de vía pública" y además es claro que tal camino sólo daría acceso a su finca, lo que sitúa lo sucedido en el terreno propio de la servidumbre de paso, pues la realidad es que estamos hablando de acceso a finca propia a través de finca ajena, y como tal servidumbre lo interpretó acertadamente el Juzgado de Primera Instancia. La cuestión se relaciona con cierta indefinición en el planteamiento urbanístico de la zona que, como indicaba el perito judicial Sr. Plácido , si bien se ha desarrollado con detalle en lo que propiamente la configuración del terreno propio de las urbanizaciones, sin embargo han quedado en una cierta indefinición los terrenos boscosos contiguos a las mismas, que es donde se sitúa el conflicto.

En cualquier caso, la postura de la Administración es expresa al situar el conflicto en el terreno de la servidumbre cuando, ante la denuncia de los demandantes, contestó: "Respecte de obras en sòl urbà, haig de comunicar-vos que l'Ajuntament no és competent per a determinar els límits de les propietats ni l'existència de servitd de pas". Todo ello resulta coherente con la realidad de que tanto la calle Migjorn de la urbanización Polígono Vallesà (asfaltada y situada al noroeste de las fincas en litigio) como la calle de Can Rabassa de la urbanización de igual nombre (al noreste, también asfaltada y que se supone conectada con la anterior a través de este camino) terminen en forma de rotonda cerrada ("cul de sac" en expresión coloquial de partes y testigos), forma constructiva característica de las vías sin salida, sin que se haya dado prolongación en la realidad. Por lo demás, el informe del perito judicial indica que los demandantes Sres. Eloy y Andrea , al vallar su finca registral nº NUM000 , han cerrado el mismo camino por la entrada de su finca desde la urbanización Can Rabassa y también de una eventual salida o prolongación hacia la finca del condemandante Sr. Pedro Francisco , de manera que también parecen tener claro que no estamos ante un camino público sino ante un camino que pueden cerrar, es decir, de pura servidumbre; y lo que es más, el codemandante Don. Pedro Francisco , por razón de ese cierre, quedó sin acceso a su finca a través de ese camino desde bastantes años antes a que los demandados compraran su finca, por lo que parece que esta demanda tiene para él utilidad relativa pues tendría que establecer, a su vez, servidumbre de paso sobre la finca NUM000 de los codemandantes, aunque se dijo en juicio que no habría especial problema en ello.

Por otra parte no deja de ser sorprendente que se afirme que el camino litigioso uniría la calle Migjorn de la urbanización Vallesà y la de Can Rabassa con características de paso incluso de camiones, porque tal afirmación cuadra mal con las alegaciones de acceso poco menos que imposible para el tránsito desde Can Rabassa; acceso que, en la práctica, lo tienen los codemandantes Sres. Eloy y Andrea , como propietarios que son también de la parcela registral NUM001 , que forma una pequeña cuña entre la calle de Can Rabassa y su finca NUM000 .

Pues bien, si estamos en servidumbre, es claro que los demandantes no pueden alegar ningún derecho. Porque no tienen servidumbre por título, ni pueden alegarlo adquirido por usucapión pues tal circunstancia está vedada expresamente en la normativa catalana conforme establece el art. 7.4 de la Llei de servidumbres y hoy el art. 566.2.4 del código civil catalán. Es por ello que, en realidad, no basan su pretensión principal en la preexistencia de tal servidumbre, sino que simplemente se cita el art. 1 de la Ley 13/1990 de 9 de julio , sobre acción negatoria, inmisiones y derecho de vecindad para, al amparo de la generalidad de sus términos, pretender "hacer cesar las perturbaciones ilegítimas de su derecho". Pero tal pretensión no puede acogerse: 1.- Porque precisamente los demandantes no tienen ese derecho de servidumbre que se supone sería lo perturbado. 2.- Porque el vallado de la finca -al igual que hicieron los codemandantes Sres. Eloy y Andrea - no es en tales circunstancias una actuación ilegítima sino que constituye un derecho del propietario establecido en el art. 388 del código civil y 3 .- Porque si el tema de la perturbación se quiere vincular, no a la existencia de un derecho, sino a una posesión como mero hecho, la respuesta sería la misma porque la posesión de hecho estaba extinguida con bastante anterioridad a la interposición de la demanda (art. 460 del código civil ) y además debe recordarse que el artículo primero antes citado de la ley de 1990 termina indicando que su ámbito sólo afecta a las perturbaciones "que no consistan en la privación o retenimiento indebido de la posesión" pues tales perturbaciones tendrían unos canales de defensa jurídica diferentes.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria primera de la demanda hace referencia a la constitución de servidumbre forzosa pues se alega que ambas fincas carecerían de acceso a camino público.

Una primera aproximación a este tema, obliga a señalar dos circunstancias concurrentes en el presente caso: La primera es la propia indefinición de la amplitud del camino y la segunda es que no se apunta un trazado para tal servidumbre que se pretenda justificar como el menos perjudicial para la finca sirviente, que sería lo propio, sino que la pretensión directa es que tal servidumbre se haga coincidir con el camino objeto de la pretensión principal.

En cuanto al trazado, tal pretensión seguramente se podría concretar sin especial conflicto en ejecutoria porque los informes periciales lo han reconstruido con fidelidad. El problema es que ese trazado, poco menos que por medio de la parcela de los demandados, no parece el menos gravoso. Es más, el perito judicial vino a decir que si los demandantes propietarios de la finca registral NUM000 retiran su vallado en la distancia que tienen que dejar libre como servidumbre hidráulica, ya tendrían paso prácticamente libre hasta la calle Migjorn de la urbanización Vallesà. A la vista de los planos, esta apreciación improvisada en juicio quizás no sea del todo exacta pero sí deja claro que esta segunda pretensión de la demanda no responde a una normalizada pretensión de establecimiento de servidumbre de paso, sino que no es sino una petición encubierta de mantener el antiguo camino. Lo cual, por otro lado, coincide con el hecho de que, a la vista de las sucesivas fotografías aéreas, resulta claro que la finca NUM000 siempre tuvo su entrada principal desde la calle Can Rabassa y no se comprende por qué sus propietarios, que también lo son de la actual parcela 988 que afronta por un lado con la finca NUM000 y por otro con dicha calle, no reponen esa entrada a su finca mayor en lugar de pretender paso por medio de la finca ajena. Esto no es ya sólo que responda al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, es que además tal acceso parece el más lógico (prescindiendo de lo antes expuesto respecto de la zona de servidumbre hidrológica) porque era el principal de la masía cuando la finca se utilizaba como finca de labor y porque es el más cercano a la vía pública, cualquiera que sea la actual configuración material actual del terreno pues nada parece impedir la recuperación de su funcionalidad histórica.

En cuanto al ancho, la indefinición no es gratuita porque si esta tuviera que hacerse en función de la utilización normal de la finca, resulta que ésta (al igual que la del Sr. Pedro Francisco ) desde hace más de treinta años en que dejó de ser una explotación agrícola con entrada principal desde la calle Can Rabassa, para convertirse en zona boscosa ha quedado sin más utilidad que la de estar a la espera de su eventual recalificación como suelo urbanizable (que en tal caso, la propia recalificación contendría muy probablemente la redefinición de accesos) o utilizarse como zona de paseo muy eventual.

La respuesta por tanto a la pretensión de los Sres. Eloy y Andrea es que no procede la petición de constitución de servidumbre legal de paso en la forma que solicitan.

CUARTO.- La misma pretensión de constitución de servidumbre forzosa de paso merece en cambio un tratamiento particularizado respecto de la finca registral NUM002 , propiedad del codemandante Sr. Pedro Francisco , hoy fallecido.

La servidumbre que aparece registrada sobre la finca 1056 no creemos tenga especial virtualidad en la resolución del litigio pues la situación de dicha finca no se ha podido situar bien en la realidad de manera que lo que se sabe de la servidumbre, por sus propias indicaciones, quedaría bastante alejada de las fincas reales en litigio. Posiblemente las segregaciones de una finca matriz común haya producido o bien la desaparición real de aquella servidumbre o bien que siga existiendo en provecho de finca o fincas desconocidas. En cualquier caso una referencia puramente indiciaria nos lleva a apuntar que lo que se sabe de esta servidumbre está en zona sur-suroeste respecto de la finca NUM002 que históricamente tenía su acceso principal precisamente por su parte sur-suoeste.

Dicho esto, 1.- A la vista de lo que informa el perito Sr. Plácido , la constitución de esta servidumbre para salir a la calle Migjorn a través de la finca de los demandados, implicaría también constituirla, aunque en un escaso terreno, a través de la finca NUM000 de los codemandantes. Ciertamente se dijo en juicio por los propietarios de ésta, que aquello no sería problema. Pero seguramente se referían que no habría problema siempre que ellos pudieran utilizar ese camino para salir hacia la calle Migjorn, no para utilizar el camino hacia la calle Can Rabassa, teniendo serias dudas este tribunal de que los codemandantes no vieran problema en que el propietario de la finca NUM002 saliera por el camino, cruzando su finca en esa otra dirección. 2.- La finca tiene acceso real y efectivo por su parte sur como antes si indicó y este es el acceso que históricamente siempre ha tenido por lo que puede observarse de las sucesivas fotografías aéreas y así lo indican también los informes periciales de los Sres. Ernesto y Plácido que son los únicos que han tratado de este tema. Se dice de contrario que ello es por condescendencia de los dueños de fincas vecinas, pero sin concretar con quién colinda por este punto. Ciertamente no se saben bien las circunstancias jurídicas del camino de acceso pero en cualquier caso esa salida de esta finca por ese camino que enlaza con calles Can Palau y San Mateo por donde está actualmente un depósito de agua, resulta un acceso más lógico, por su proximidad a los viales de la zona urbanizada de Can Mogues, que no el que se pretende en este proceso.

En tales circunstancias, una vez descartada la pretensión principal de mantenimiento del camino (que es lo que se pretende por vía de "constitución de servidumbre"), creemos que no puede este codemandante plantear tal constitución de servidumbre forzosa de paso en la forma que lo hace, ni por trazado que pretende, ni por inconcreción de anchura, ni por el hecho de dirigir su pretensión exclusivamente contra los demandados, propietarios de la registral 1355. En efecto, el art. 565 del código civil establece que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. Muy similar es lo que indica el art. 12.2 de la Llei catalana de servidumbres y actualmente el art. 566.7.2 del código civil catalán. Pues bien, en aquellos supuestos en que existen pluralidad de fincas colindantes y razonablemente podría ser cualquiera de ellas la afectada por la servidumbre a constituir, ésta habría de concederse, no por la finca que convenga al actor, sino por la que reúna los requisitos antes enumeradas, lo que conlleva necesariamente la comparación dentro del procedimiento entre todas las fincas por las que puede discurrir el camino a fin de establecer por cual de ellas deberá hacerlo, sin que pueda dejarse al arbitrio del que solicita la constitución de servidumbre la fijación de antemano de la finca que deba ser gravada. Este razonamiento dio lugar a una doctrina legal consolidada del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 27 de febrero de 1966, 6 de abril y 26 de septiembre de 1967, 3 de julio de 1968 y 26 de febrero de 1993 , que ha venido considerar mal constituida la relación jurídico- procesal al no llamarse al proceso a todos los dueños de los predios o heredades circundantes o vecinas en tal situación, correspondiendo al órgano jurisdiccional determinar el sitio o lugar por donde debe discurrir la servidumbre. Doctrina legal de amplia aplicación en la llamada pequeña jurisprudencia, pudiendo en tal sentido citarse, entre otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de junio de 1999, Audiencia de Jaén de 30 de junio de 2000, Audiencia de León de 20 de julio de 2002 , de Málaga de 19 de mayo de 2003, Baleares de 19 de septiembre de 2002, o Audiencia de Salamanca de 31 de mayo de 2005 y que entendemos igualmente aplicable en derecho catalán.

La situación de litisconsorcio necesario es aplicable de oficio por el tribunal, según consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 2003, 22 de noviembre de 2005,y 1 de marzo de 2007 y nos parece que, si de verdad hubiera necesidad de constituirse servidumbre de paso en esta finca, tendría bastantes más probabilidades de hacerse por donde la finca NUM002 tiene acceso de facto y ha constituido su acceso principal histórico; en esta misma dirección, aunque enunciada en sentido contrario, el alto Tribunal rechazó en sentencia de 20 de diciembre de 2005 la citada excepción de litisconsorcio pasivo necesario en caso de constitución de servidumbre de paso, precisamente porque consideró manifiesto que la persona que se pretendía fuera co-demandada, no podía resultar afectada, a la vista de las circunstancias de hecho.

QUINTO.- Respecto de la tercera pretensión subsidiaria, se solicita (sólo en relación a la finca registral NUM000 ) que se considere constituida servidumbre de paso por proceder de división de una finca única sin que se hiciera desaparecer el signo externo de servidumbre, conforme a lo que dispone el art. 541 del código civil .

Existió una amplia discusión y se dictaron sentencias contrapuestas en distintos tribunales de Cataluña sobre la aplicación en el derecho catalán del citado artículo del código civil. Creemos sin embargo y así lo hemos expuesto en resoluciones anteriores, que esta polémica debe entenderse terminada con la entrada en vigor de la Ley 13/1990 pues su artículo 7 estableció la solución, en principio, contraria a la del derecho común de manera que si el título de transmisión no indica otra cosa, el signo aparente de servidumbre entre dos fincas que habían pertenecido al mismos propietario, no es título suficiente para la subsistencia de la servidumbre al transmitir a tercero una de ellas. Esta norma, recogida después en el art. 8.2 de la Ley 22/2201 del Parlamento de Cataluña sobre servidumbres y hoy en el art. 566.3.2 del código civil catalán, es de indudable aplicación a las situaciones creadas con posterioridad a la vigencia de dichas normas legales, pero respecto de las situaciones originadas con anterioridad a su vigencia, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha establecido el mismo criterio, negando la existencia de una laguna de derecho en el ordenamiento jurídico catalán, en sentencias, entre otras, de 18 de septiembre y 2 de octubre de 2003, recordadas en la de 25 de abril de 2007 .

SEXTO.- La modificación parcial de la resolución recurrida, aunque no sea exactamente por los motivos del recurso, así como por las dudas que derivan de la complejidad de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, llevan a no hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando en lo esencial el recurso de apelación interpuesto por Eloy , Andrea y Jose Antonio (por sucesión de Pedro Francisco ) contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers , pero apreciando de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la pretensión subsidiaria de constitución de servidumbre de paso a favor de la finca NUM002 :

Revocamos parcialmente la resolución apelada al solo efecto de declarar mal constituida la relación procesal respecto de la pretensión de constitución forzosa de servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM002 , por lo que se desestima tal pretensión pero sin decisión de fondo.

Confirmamos la resolución apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.