Sentencia Civil Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 807/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/001315

A.divor.conte.L2 807/10

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº4 (Getxo)

Autos de Divor.contenc.L2 85/09

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Recurrente: Nieves

Procurador/a: OSCAR MUÑOZ MENDIA

Recurrido: Jesús Manuel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MERCEDES ARRESE-IGOR LAZKANO y

SENTENCIA Nº 162/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diez de marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 85/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Nieves , representada por el procurador Sr. Oscar Muñoz Mendia y defendida por la letrada Sra. Rosa Mª González González, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, D. Jesús Manuel , representado por la procuradora Sra. Mercedes Arrese-Igor Lazkano, y con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 12 de marz de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Nieves , representada por la Procuradora Sra. Smith y asistida asistido del Letrado Sr. Saez de Asteaso, contra D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Sra. Otero y asistido del Letrado Sr. Zabala, y con asistencia del MINISTERIO FISCAL DÑA. AITZIBER URBISTONDO , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio celebrado entre las partes con fecha 3 de octubre de 1998 con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración, manteniendo como definitivas las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales nº 3/09, salvo en lo que respecta a la entrega y recogida de los menores en el ejercicio del régimen de visitas en que se elimina que "las entregas y recogidas, en general, se llevaran a cabo en el domicilio por el abuelo paterno, salvo las que se lleven a cabo en el colegio".

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Getxo para la práctica del asiento correspondiente."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 807/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia además de determinar el divorcio del matrimonio formado por Dña. Nieves y D. Jesús Manuel , adopta las medidas paternofiliales en relación a los hijos comunes, Gorka e Irati, nacidos el 3 de febrero de 2.003 y el 3 de abril de 2.007, respectivamente, en el sentido de atribuir su guarda y custodia a la madre y el uso del domicilio familiar, fijar un régimen de visitas paternofilial, y una pensión alimenticia de 500 euros mensuales.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Nieves interesando la revocación de la misma en el sentido de que se fije una pensión de alimentos a favor de los dos menores y con cargo al padre de 1.000 euros mensuales, o, subsidiariamente, se establezca que cada progenitor abone el 50% del gasto ordinario del colegio de los menores y se fije otros 150/200 euros para el resto de alimentos de cada uno de los menores, o, subsidiariamente, se establezca una pensión del 30% de los ingresos anuales netos del padre, así como que se efectúe expreso pronunciamiento de que el seguro de la vivienda familiar, el IBI y los gastos de la comunidad, especialmente derramas, deban ser abonados por ambos copropietarios al 50%; y, que las recogidas y entregas de los menores para el ejercicio del derecho de visitas paternofilial las realice el padre y, excepcionalmente, si éste no puede, el abuelo paterno, pero no terceras personas.

SEGUNDO.- Reiterar que en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

En el caso que nos ocupa, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la madre Sra. Nieves en el sentido de aumentar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 600 euros, 300 euros por cada menor, atendiendo a la regla de la proporcionalidad entre la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de las menores. Esta cantidad se estima correlativa a los ingresos del padre que trabaja en la Sociedad Campsa EESS SA, teniendo un salario bruto anual, durante el año 2.009, de 28.919,84 euros con retención de 3.470,37 euros, es decir, unos ingresos mensuales netos prorrateados de 2.120,79 euros, , y teniendo en consideración que paga la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute se ha atribuído a los menores y al progenitor custodio, abonando por dicho concepto la cantidad de 361,23 euros , residiendo en casa de sus padres. Mientras que la madre Sra. Nieves , que debe contribuir a los alimentos de sus hijos, trabaja para la entidad pública Aena Aeropuerto de Bilbao, habiendo tenido unos ingresos netos en el año 2.008 de 23.632,08 euros, a razón de 1.969,34 euros, mientras que el promedio de los ingresos netos durante los cinco primeros meses de 2.009 ha sido de 1.875,94 euros mensuales . También se debe tener en cuenta el status y los gastos de escolarización en colegio concertado de los niños, que actualmente acuden al Colegio Askartza-Claret, que representan unos gastos ponderados al año de unos 450 euros/mensuales para ambos menores en educación primaria e infantil , considerando que se devengan los normales a sus edad en cuanto a los gastos de alimentacion, vestido, ocio y otros, señalando que la disgregación familiar implica una duplicidad de gastos que en la mayoría de los casos debe conllevar a un replanteamiento de los gastos hasta entonces afrontados y que a raíz de la ruptura matrimonial pueden ser altamente costosos afrontarlos.

TERCERO.- No se efectúa pronunciamiento expreso en este procedimiento matrimonial respecto del quién, cómo y cuándo se debe de pagar el seguro de la vivienda familiar, el IBI y los gastos de la Comunidad, porque exceden del ámbito de las cargas del matrimonio que contempla art. 91 del Código Civil, como responsabilidades que contraídas durante la unión nupcial frente a tercero deben seguir siendo afrontadas por los esposos no obstante la ruptura de su matrimonio, cuales son los préstamos, personales o hipotecarios, que siguen grabando la economía familiar. No obstante, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad económica matrimonial, es criterio de este Tribunal que los gastos comunes de la comunidad de propietarios sean atendidos por la usuaria del inmueble, las partidas comunitarias de carácter extraordinarias, como son las de mejora y reparación de fachada o de elementos comunes de la edificación, serán atendidas de conformidad con la titularidad del inmueble, al igual que el IBI que ha de ser satisfecho por quien tiene la titularidad dominical de la vivienda, mientras que el seguro del hogar por la parte que ha suscrito la póliza en concepto de tomador del seguro.

CUARTO.- También se desestima el último motivo de impugnación de la parte apelante que pretende que las recogidas y entregas de los menores para el ejercicio del derecho de visitas con su padre, se efectúen por el padre y solo excepcionalmente por el abuelo paterno, pero no por otros familiares o terceras personas, puesto que dicha restricción al ejercicio de derecho de visitas y comunicación del padre con sus hijos carece de justificación alguna.

QUINTO.- La estimación del presente recurso de apelación, conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nieves , representada por el Procurador D. Oscar Muñoz Mendia, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 85/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de las menores y con cargo al padre D. Jesús Manuel , progenitor no custodio, es de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada uno de sus dos hijos, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0807 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.