Sentencia Civil Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 808/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00162/2011

SENTENCIA núm. 162/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Siete de Marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2204/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 808/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ELENA GUARDIA BAÑARES, asistido por el Letrado Dña. CRISTINA MARTINEZ SANCHEZ, y como parte apelada, ALACET SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ, asistido por el Letrado D. PABLO MARTINEZ SORIANO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de Julio de 2010, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Guardia Bañeres, en representación de D. Hipolito , contra Alacet SCL., representada por la Procuradora Dña. Beatriz García Escudero Domínguez, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Hipolito se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada por la actora acción tendente a la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes por tener la vivienda que se pretende entrega una superficie inferior a la pactada en el contrato, así como por haber aceptado la demandada la resolución del mismo con restitución de las prestaciones, la demandada se opuso a la misma por estimar que una pequeña diferencia en la superficie de la vivienda no era relevante y estimo que la devolución de parte de las cantidades se debió a la petición de la actora, si bien la resolución del contrato por mutuo acuerdo estaba vinculada a que un nuevo adquirente se subrogase en la adjudicación de la vivienda a la actora.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda fundada en que una diferencia de 2,7 metros cuadrados de superficie en una vivienda de 80 metros cuadrados no afecta a la funcionalidad o habitalidad de la vivienda, así como que no ha acreditado que la demandada aceptase la resolución del contrato sin condición alguna y no sujeta a la subrogación de otro adquirente en su situación negocial.

Contra la resolución recurrida se alzan la actora alegando. A) Vulneración el principio dispositivo por no ser opuesta por la demandada como causa del rechazo de la resolución instada la falta de afectación a la habitabilidad de la vivienda, con infracción, asimismo, del principio de igualdad entre las partes. B) En segundo lugar, alega la vulneración de los arts. 1462,2 y 1471 del Cc ., pues se trata de una venta a tanto alzado, así como que no se ha acreditado que la menor superficie afecta a la funcionalidad o habitabilidad del inmueble. Por último alega la infracción de las normas sobre valoración de la prueba, pues se acredita que se produjeron unos pactos resolutorios. La demandada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Infracción del principio dispositivo y de igualdad de partes.

Mantiene la recurrente que la inexistencia de defecto de habitabilidad de la vivienda es una alegación no esbozada por la demandada en su contestación a la demanda lo que supone la resolución del litigio en base a un argumento nuevo, nunca antes vertido, y que supone la infracción de los principios dispositivo y de igualdad de partes.

Ciertamente la sentencia funda la denegación de la resolución del contrato en que "dicha alteración no afecta a la funcionalidad y habitabilidad de la vivienda, cuya superficie utilizable no resulta alterada de forma destacable". La demandada en su escrito de contestación a la demanda en sus hechos admite la menor superficie y la justifica como un problema de superficie de las paredes medianeras y admite la devolución de la suma de 20.000 euros, si bien la justifica en causa imputable a la actora -problemas económicos para pagar- y condicionada la rescisión del contrato a la subrogación de un tercero en la posición el actor. En sus fundamentos de derecho alega el art. 1469.2 del Cc , lo que parece que supone negar la causa de resolución por no darse el supuesto previsto en la norma. A la vista de la oposición a la pretensión de la actora: No darse los requisitos del art. 1469 del Cc , supone esta alegación implícitamente estimar que el incumplimiento no es esencial y, por tanto, con eficacia resolutoria, sino que la única consecuencia que puede determinar es la disminución del precio en igual proporción. Por ello, no se estima que se produzca infracción alguna del principio dispositivo, se aceptan los hechos y se justifican por parte del demandado negando la consecuencia pretendida por estimar no se da el supuesto legal, en consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Infracción de los arts. 1462.1 y 1471 del Cc .

Con carácter previo han de realizarse las siguientes consideraciones: Se invoca por la actora la existencia de un contrato de compraventa, la demandada parece aceptar esta calificación. Sin embargo, en el acto del juicio tanto el legal representante de la demandada como el testigo de la misma Sr. Alejo , hacen referencia al actor como socio. Si se examina el contrato de 18 de diciembre de 2006 se hace referencia en el mismo a la adjudicación por la demandada al actor de la vivienda referida. Por ello, la Sala estima que nos encontramos ante un contrato de adjudicación inserto en la pertenencia del actor a la cooperativa como socio. De ahí que el desligarse el actor de la sociedad como socio será una cuestión distinta a la rescisión del contrato de adjudicación que es el objeto de la pretensión. La primera habrá de realizarse con arreglo a la Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de Aragón y los estatutos de la cooperativa, que ni siquiera se han aportado. La resolución del contrato de adjudicación admitirá por analogía la aplicación de las normas de la compraventa en cuanto sean aplicables a los vicios o incumplimientos imputados por el actor a la demandada.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Audiencia que establece a este respecto que "en definitiva, como subraya la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 , lo que procede es determinar la voluntad de los contratantes. Pero, para ello es preciso acudir a los elementos legales que definen una u otra posibilidad de adquisición de un inmueble, ya que -como también analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000 -, no existe una tercera forma o "tertius genus" de adquirir esos bienes. Es, precisamente, esta última sentencia la que recoge la doctrina del Alto Tribunal cuando señala que "cuando es vendido un inmueble, para la determinación del mismo, no es necesario que sean precisadas en el contrato las dimensiones, la medida, pudiendo tener esta indicación dos significaciones, dos valores bien distintos: primero, que las partes hayan querido obtener aquella determinada medida por aquel determinado precio, estableciendo que en tanto se convenía aquél precio en cuanto el inmueble tenía tal medida, siendo obvio que si después resulta que el inmueble tenía dimensiones distintas, también el importe del precio debe modificarse proporcionalmente, en más o en menos, hipótesis de la venta de inmuebles por unidad de medida o número prevista y disciplinada por los artículo 1469 y 1470 del Código Civil ; y segundo, que el inmueble, sea vendido como cuerpo cierto, es decir por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis regulada por el artículo 1471 del propio cuerpo legal, y la sentencia de 25 de febrero de 1997 afirma que "esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1962 y 4 de febrero de 1979 , que para la determinación del objeto vendido no es preciso determinar sus dimensiones, y aunque así se haga, siempre que falte la indicación del precio concreto por unidad de medida, la ley supone que tal individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y constituía tan sólo una superabundancia de datos, que es una presunción de valor absoluto. SEGUNDO.- En el caso enjuiciado el precio no se calcula en atención a los metros cuadrados vendidos. A una superficie "indicativa" (doc 4 de la demanda) se le asigna un precio concreto. Tan es así que ni siquiera coinciden los metros de la escritura privada con los de la documentación notarial. De ello se desprende que no se adquirió a un determinado precio el metro cuadrado. Ahora bien, como ha recordado recientemente esta Sala (Sentencia de 27 de abril de 2007 ), cuando la compra se realiza sobre "plazo" (como es el caso que ahora nos ocupa), no se trata tanto de deslindar si estamos ante compra de "cosa cierta" o frente a compra de determinados metros cuadrados a precio concreto, sino de la modalidad de compraventa de "cosa futura" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-2-1967 , 3 de junio de 1970 , 28 de noviembre de 1973 y 1 de julio de 1992 ). En esta clase de contratos el comprador ostenta un derecho de crédito frente al vendedor para exigirle la entrega de la cosa, una vez transcurrido el plazo pactado y entregado el precio convenido; el vendedor por su parte ha de desarrollar, a modo de acto preparatorio de su obligación principal (entrega de la cosa con eficacia real), la actividad edificatoria correspondiente a fin de hacer realidad la construcción proyectada en los términos ofrecidos ( SSTS 17 de junio de 1986 y 1 de julio de 1992 ) ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de 11 de mayo de 2007 y, en el mismo sentido, la de 27 de abril de 2007 ).

Igualmente se ha pronunciado la Sala respecto al cumplimiento o incumplimiento esencial del contrato con declaraciones como la siguiente: "Como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la resolución de los contratos por incumplimiento se asienta en "la frustración" del fin del contrato. No es precisa una actitud dolosa del incumplidor, sino el hecho objetivo de frustrar las legítimas aspiraciones de la contratante ( Ss. T.S. 31-3-1992 y 11-10-2006 entre otras). Ahora bien, también recuerda la jurisprudencia que ese incumplimiento ha de afectar a las obligaciones básicas de los contratantes, no pudiendo invocarse para excepcionar el cumplimiento contractual las obligaciones accesorias, por muy importantes que sean desde un punto de vista ético o jurídico. Principio que trae su causa del de "favor contractii" ( Ss. T.S. 28-abril-1999 , y de esta Secc 5ª de 26 - septiembre-2006 y 15 de abril-2009 ). Dando un paso más en esta argumentación jurídica, la resolución contractual en la compraventa de "cosa futura", pero determinada, por defecto de cabida, debe de tener una serie de condicionantes. Una que la cabida pactada esté entre las circunstancias que hubieran dado lugar de forma principal a la celebración del pacto, de modo que revelen su esencialidad y dos que ese defecto no sea imputable a quien lo padece ( S.T.S. 26-julio-2000 y Secc 5ª A. P. Zaragoza , 15-abril-2009 )-"( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de 2 de julio de 2010 ).

En el presente supuesto, son de aplicación las consideraciones jurisprudenciales expuestas. Se trataba de la adjudicación a un cooperativista de una vivienda sobre plano, de un total de 81 metros. Resultó tras la ejecución de la promoción una disminución de la superficie de 2,70 metros, con lo que en modo alguno puede estimarse que tal disminución supone un incumplimiento esencial. La carga de tal condición correspondía a la actora y no ha realizado prueba alguna al respecto para acreditarlo. Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Infracción de los preceptos sobre valoración de la prueba.

De lo actuado, documental, testifical del gerente de la entidad gestora de la cooperativa y del legal representante de la demandada no se desprende la acreditación de la existencia de un supuesto en el caso concreto de resolución de mutuo acuerdo del contrato de compraventa. Por el contrario, lo manifestado por las partes, las relaciones jurídicas existentes entre las mismas y la conducta de estas posterior a la celebración del contrato muestran que la conditio sine qua non para accederse a la resolución contractual de mutuo acuerdo por la demandada era que alguna otra persona se subrogase en la posición de adjudicatario de la vivienda en sustitución del cooperativista que deseaba cesar en tal condición, dándosele de baja y recuperando este la totalidad de las cantidades entregadas. En definitiva, había de introducirse en la cooperativa un socio de sustitución que se subrogase en el contrato o acto de adjudicación realizado entre las partes conforme previenen las normas sobre cooperativismo. Sin embargo, la devolución de una parte relevante de estas cantidades no supone sino la materialización del pacto, que supone necesariamente la subrogación de un tercero en la posición contractual del actor, si esta no se produce, en estos términos se manifestó claramente el testigo Don. Alejo , la actora deberá proceder a adquirir la propiedad de la vivienda haciendo frente a las obligaciones contraídas como cooperativista. La postura de la demandada ha sido clara en todo momento, en modo alguno supone un acto propio tendente a acreditar las alegaciones del actor y, por tanto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el apelante D. Hipolito contra la sentencia de fecha 14 de Octubre de 2010, dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 2204/2009 , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida con imposición e las costas a la recurrente.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.