Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 70/2013 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 162/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Violencia nº 1 Cádiz

Juicio Guarda y Custodia nº 30/12

Rollo Apelación Civil nº: 70

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 02 de abril de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D. Salvador , representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y la asistencia del Letrado D. Miguel Lepiani Velázquez, y parte apelada Dª Violeta , representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Asenjo González y la Letrado Dª Mercedes Zambrano García Raez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Salvador contra Dª Violeta , así como la demanda reconvencional interpuesta en su nombre por la Sra. Asenjo, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Esperanza y Lina a la madre, con la que continuará residiendo, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

Se establece un régimen de visitas para las hijas menores de la pareja consistente en dos tardes a la semana que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán los martes y jueves desde las 17.00 a las 19.00 horas, así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20.00 horas del domingo.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán por mitad previa división los meses de julio y agosto en periodos alternos de 15 días, en caso de discrepancias sobre los periodos de disfrute corresponderá la elección de los mismos al padre en primer lugar.

Se establece como obligación del padre la de contribuir en concepto de alimentos para cada una de sus hijas en la suma de 150 € mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Violeta y que deberá ser actualizada anualmente de conformidad con IPC o índice de precios que lo sustituya.

Se establece la obligación de los progenitores de abonar al 50 % los gastos extraordinarios que se devenguen.

Se establece la obligación del Sr. Salvador de abonar en concepto de pensión compensatoria para la Sra. Violeta la cantidad de 100 € mensuales durante un periodo de tiempo de 18 meses, cantidad que igualmente deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Violeta .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas dada la especial naturaleza de este procedimiento':

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Salvador se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- SE plantea esencialmente en el presente recurso la procedencia o no de la llamada pensión compensatoria en supuestos de uniones de hecho. Como resumen de la jurisprudencia en esta materia, cabe citar la STS de 8 de Mayo del 2008 , la cual establece que 'la jurisprudencia de esta Sala se ha esforzado en destacar que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy recientes de toda consideración jurídica, lo que no significaba que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas. Como se recuerda en la sentencia de 19 de diciembre de 2006 , la doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural - sentencia de 29 de octubre de 1997 -, situación de hecho con trascendencia jurídica - sentencia de 10 de marzo de 1998 -, realidad jurídica con efectos jurídicos - sentencia de 27 de marzo de 2001 -, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001 -.', añadiendo que, 'Esta Sala -cfr. Sentencia de 12 de septiembre de 2005 , de Pleno- ha acudido expresamente al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibrio. La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans'); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. Hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona - artículo 10.1 de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )- que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto.'. Es preciso también citar el reciente auto de fecha 19 de Junio de 2.007 en el que se inadmite a trámite un recurso de casación, y en el que se incide en que no es cierto que la sentencia recurrida vulnere la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto a la cuestión debatida, que no es otra que la posibilidad de conceder una pensión compensatoria a la demandada tras la ruptura de la unión de hecho que mantuvieron las partes. Así, nos dice el Tribunal Supremo en el referido auto: 'En el presente caso, la parte sostiene que la sentencia de segunda instancia aplica el artículo 97 del Código Civil a una convivencia more uxorio en contra de la doctrina de esta Sala, lo cual no es cierto. Además, la jurisprudencia ha evolucionado y si bien es cierto que no equipara aquélla al matrimonio, son muy pocas las demandas no estimadas y pasa a reconocer un régimen casi matrimonial a los efectos de adjudicación de una vivienda, o, como en el caso de autos, una pensión compensatoria, pero no de forma generalizada o automática como pretende la parte recurrente, sino casuísticamente, y eso es lo que hace precisamente la sentencia de la Audiencia Provincial, analizadas las circunstancias del caso'. En su consecuencia procede la desestimación del motivo en cuanto a la procedencia de poder establecer una pensión compensatoria en caso de desequilibrio patrimonial, y entrando en el fondo de la cuestión planteada, resulta evidente de una parte el desequilibrio producido, pues consta que la esposa se ha dedicado durante el tiempo de duración de la unión de hecho, unos 17 años, al cuidado de la casa, de su pareja e hijos, no trabajando en la calle, ni teniendo una preparación especifica para ello, siendo su pareja quien trabajaba y aportaba lo necesario para la convivencia, por lo cual, una vez producida la ruptura de esa unión, la situación en que queda la mujer es de pleno desequilibrio, el cual debe ser remediado, aunque solo sea parcialmente a través de la concesión de la referida pensión o compensación económica, la cual conforme establece la sentencia de instancia, no parece excesiva, ni en su cuantía, tan solo asciende a 100 € mensuales, siendo evidente que en computo anual los ingresos de la pareja son suficientes para ello, ni en cuanto a su duración, 18 meses, muy inferior al tiempo de duración de la unión de hecho, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.