Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 556/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00162/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005389

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000457 /2015

Recurrente: Lidia

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: MªMARTA PALACIOS HERNANDEZ

Recurrido: Cesar

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado: SARA FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 162/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a catorce de abril de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Divorcio Contencioso nº 457/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 556/15, en los que aparece como parte apelante Dª Lidia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Eugenia Castañeira Arias, asistida por la Letrada Sr. Marta Palacios Hernández, y como parte apelada, D. Cesar , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Susana Díaz Díaz, asistida por la Letrada Sra. Sara Fernández Pérez, y parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince , aclarada por resolución posterior de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva respecto de la sentencia es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Cesar y Dª Lidia al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial:

1.- La patria potestad, tanto titularidad como ejercicio, se mantiene compartida en ambos progenitores.

2.- Se fija una custodia compartida de la siguiente forma:

a) cuando el padre trabaje en dos turnos, es decir de mañanas o tardes, como vienen haciéndolo ahora, se establece una custodia compartida por semanas alternas de viernes a la salida del colegio, o las 17.00 h si es festivo, hasta el viernes siguiente a la entrada a clase, o las 11.00 h si es festivo. Con el padre estarán las menores, Aurelia de 8 años y Otilia de 6 años, las semanas que el padre trabaje de mañanas y con la madre las semanas que el trabaje de tardes. Así mismo, durante la semana que las hijas están con el padre, los miércoles estarán con la madre de 16.30 hasta las 29,00h

b) cuando el padre trabaje a tres turnos, es decir mañana, tardes y noches. Las hijas estarán con el padre las semanas que el padre trabaje de mañanas y con la madre las semanas que el trabaje de tardes. Así mismo, durante la semana que las hijas están con el padre, los miércoles estarán con la madre de 16.30h hasta las 29.00 h durante las semanas que el padre trabaje de noches, las hijas estarán con el padre los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20.00 h.

c) Las hijas estarán con cada progenitor la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (que solo abarcará los meses de julio y agosto, realizándose por quincenas alternas). Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

3.- El padre abonará como alimentos para sus hijas: a) 200 € al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en agosto de 2015 y la primera actualización en enero de 2016. Además abonará el 100% de las clases de baile, natación y cuota del club Santa Olaya, así como el 50% de los gastos escolares de sus hijas.

4.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

5.- Se atribuye a la esposa e hijas el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico de forma temporal, al menos hasta el 31 de diciembre de 2016, y a partir de esta fecha hasta que se produzca la venta de la misma a un tercero o la adquiera al 100% cualquiera de los cónyuges abonado al otro su parte. Las gestiones de venta las podrán realizar cualquiera de las partes.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial, mediante esta sentencia y su posterior liquidación.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Villaviciosa, exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción.'

Y siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor:

'Acuerdo:

Aclarar sentencia nº 424/15 de fecha 30 de julio de 2015 , en los siguientes términos.

- En el punto segundo del fallo, en su punto a) dice '... Asimismo, durante la semana que las hijas estén con el padre, los miércoles estarán con la madre de 16.30 h hasta las 29.00h', y debe decir'Asimismo, durante la semana que las hijas estén con el padre, los miércoles estarán con la madre de 16.30 h hasta las 19.00 h'.

- En el apartado b) '.. durante la semana que las hijas están con el padre, los miércoles están con la madre de 16.30 h hasta las 29.00 h...' y debe decir'... durante la semana que las hijas están con el padre, los miércoles están con la madre de 16.30 h hasta las 19.00 h...'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Lidia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para celebración de vista el día trece de abril de dos mil dieciséis a las 11.00 horas.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de divorcio nº 457/2015 estimó en parte la demanda presentada por la representación de don Cesar contra doña Lidia , decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio existente entre ambos litigantes, y fijó las medidas definitivas inherentes a dicha decisión, particularmente las relativas a los hijos menores Aurelia y Otilia , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2008.

La sentencia, tras analizar la doctrina jurisprudencial al respecto, y el carácter preferente de esta solución, considera que no existe obstáculo apreciable alguno para establecer un sistema de guarda compartida que se estableció por semanas alternas, igualmente fijó como cantidad que el demandante debería abonar a la madre en concepto de pensión la de 200 euros mensuales, y finalmente atribuyó a la esposa e hijos el beneficio del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico de forma temporal hasta el 31 de diciembre de 2016, y a partir de esa fecha hasta que se produzca su venta a un tercero o la adquiera al cien por ciento cualquiera de los cónyuges.

Son estas tres decisiones las que son objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Lidia , quien pretende que la custodia de las menores le sea atribuida con exclusividad, se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el apelado, y no se limite temporalmente la atribución del indicado beneficio, oponiéndose al recurso en estos extremos tanto el apelado, como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Efectivamente se ha constatado una evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, de suerte que si bien inicialmente estaba configurado como una situación excepcional, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres. Lo que se pretende es, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. En esta línea el Tribunal Supremo ya en la sentencia de 29 de abril de 2.013 recogió esta criterio de dar prevalencia al sistema de guarda y custodia compartida, como es lógico, siempre que ello fuera posible, y como doctrina jurisprudencial, establece una serie de criterios a valorar a efectos de pronunciarse sobre la guarda y custodia compartida, tales como: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada'. Criterios que ulteriormente reiteran otras resoluciones del Alto Tribunal, así la sentencia de 30 de octubre de 2014 , y los que cabría añadir otros igualmente relevantes, como la proximidad geográfica entre los domicilios de los padres o la compatibilidad horaria para hacer frente a los deberes parentales.

TERCERO.-En el supuesto de autos, las únicas razones esgrimidas en el recurso en contra del sistema de custodia compartida vienen determinadas por la alegación de que ha sido la madre, quien durante el matrimonio se ha dedicado principalmente al cuidado de las menores, con poca implicación paterna en dichas tareas, entre otras razones por las prolongadas ausencias del padre del domicilio familiar por motivos de trabajo o por la incompatibilidad de su asunción con sus horarios laborales, y en la imposibilidad actual de que el apelado pueda ejercer de una forma efectiva dicha custodia al impedírselo el sistema de trabajos a turnos que desempeña, que determina que la custodia sea de hecho ejercida por los padres del apelado, con quien este, y las dos hijas, conviven. Sin embargo, el dictamen elaborado en esta segunda instancia por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón, a petición precisamente de la apelante, revela lo acertado de la medida, sin que se aprecie circunstancia alguna que aconseje un cambio de la misma.

Conviene señalar que, con independencia de que fuera o no la madre quien durante la vigencia del matrimonio se ocupase de una forma preponderante del cuidado de las menores, de lo que aquí se trata es adecuar el reparto de dicha función a la vista de la nueva situación que provoca la separación de los progenitores, procurando, en la medida de lo posible, establecer un sistema de custodia compartida por el que, como señala la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2013 , se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. Pues bien, y como punto de partida decisorio ,a estos efectos debe indicarse que no se aprecia en ninguno de ellos una falta de aptitud para el cuidado de las menores de una forma responsable, y así lo pone de manifiesto el indicado dictamen, demostrativo de que la buena vinculación afectiva de las niñas con ambos padres, sin que revelen la existencia de rasgos psicológicos de algún tipo que les inhabilite para el ejercicio de dicha función, concluyendo la plena capacidad de ambos para el ejercicio de una paternidad responsable y la plena adaptación de los menores a la situación de custodia compartida instaurada a raíz de la sentencia apelada. Es cierto que el niño muestra algún problema conductual en el centro escolar al que asiste, pero no existe prueba alguna de que este venga determinado por una falta de atención por parte de su padre.

Por lo demás el régimen de trabajo a turnos, que según revela la prueba documental presentada en la vista del juicio, lo es de mañanas o de tardes, al haber cesado el apelado en la realización de trabajos en horas nocturnas, no constituye impedimento alguno para un ejercicio de forma responsable de dicha guarda por parte del padre, ni una delegación o dejación de sus obligaciones, para hacerlas descansar sobre los abuelos paternos. Al margen de que nada de ello se prueba y que de las conclusiones del dictamen pericial se infiere otra cosa, es de hacer notar que el régimen de custodia lo es por semanas, y que la apelante también trabaja en horarios de mañana, diferenciando la sentencia en función de que el actor lo haga solo en turnos de mañana o tarde, o también lo haga en horario nocturno; pues bien, ni esta última circunstancia constituye un serio impedimento para la fijación de un sistema de custodia compartida precisamente porque el hecho de que la misma se desarrolle en el domicilio de los abuelos paternos suple cualquier carencia, ni en el supuesto en que solo lo haga en turnos de mañana a tarde, pues bastará con que la guarda se ejerza de forma efectiva cuando el padre trabaja por las mañanas, para que, al igual que ocurriría con la apelante, pueda dedicar toda la tarde a la atención de los menores; lo importante no es que uno u otro tenga mas disponibilidad horaria para dedicarlo de sus hijos, sino que gocen de la posibilidad de hacerlo en condiciones razonables, con el fin de que ambos puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Finalmente, desconocemos las circunstancias personales de los abuelos paternos, ni las condiciones de habitabilidad de su vivienda, mas el hecho de que la custodia se hubiese ejercido con normalidad, excluye cualquier déficit en este sentido.

CUARTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación de la primera decisión objeto de impugnación, por lo que procede ahora entrar a las otras dos adoptadas objeto de recurso. Con respecto a la relativa a la pensión de alimentos que en cuantía de 200 euros actualizables fijó la sentencia a cargo de don Cesar , conviene advertir que fijación de una pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida solo se justifica cuando exista una desigualdad de ingresos de uno y otro progenitor, lo que en el supuesto de autos efectivamente se aprecia desde el momento en el que apelado por su trabajo consta que percibe unos emolumentos de 1.768,61 euros mensuales, si bien los mismos deben ser en la actualidad ligeramente inferiores al no gozar del plus de nocturnidad, mientras que la apelante, quien trabaja como empleada de un supermercado en régimen de jornada reducida con unos ingresos mensuales prorrateados de unos 806 euros; es cierto que la misma percibe de la AEAT, 100 euros mensuales, aunque no lo es menos que esta circunstancia lo es como beneficiaria por familia numerosa, circunstancia derivada del hecho de tener otro hijo de una anterior relación, sin que la circunstancia de que no viva con él no signifique que no deba atender a su manutención; por otro lado, lo litigantes cuentan con unos gastos mensuales de unos 1.207 euros, para el pago de los préstamos para la adquisición de la vivienda familiar, de un automóvil y una caravana, por gastos de comunidad y alquiler de una plaza en un camping para estacionar la caravana. Debe tenerse en cuenta que con las mediadas adoptadas las necesidades de vivienda, mientras las menores conviven con la madre están cubiertas, y que el hecho que el apelado conviva con su padres, no significa necesariamente que no deba hacer frente a los gastos que dicha convivencia comporta; por último, cabe advertir que los préstamos concertados para la adquisición del automóvil y de la caravana vencen los días 10 y 30 de abril de este año, por lo que las cargas mensuales quedarán reducidas a 642,78 euros, circunstancias todas ellas por las que se considera adecuada la cantidad fijada en primera instancia.

QUINTO.-Con respecto a la otra decisión, ciertamente tal como recoge la doctrina contendida en el recurso del Ministerio Fiscal la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 , formuló como doctrina la que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina luego aplicada en sentencias posteriores, como las de 14 abril de 2011 , 26 abril o 13 de julio de 2012 y 17 de junio de 2013 . Ahora bien, esta doctrina, plenamente aplicable en situaciones de atribución de la guarda a uno de los progenitores, quiebra en supuestos como el presente de atribución de la misma de forma compartida, pues como señala la de 24 de octubre de 2014, aunque el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, ello 'no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

En el supuesto de autos lo único que se discute es si se debe imponer una limitación del derecho de uso, con el que se pretende armonizar, como dice dicha sentencia del Tribunal Supremo, 'los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda'.

En el supuesto de autos, dada la situación económica de los litigantes más arriba descrita de desigualdad entre ellos, pudiera justificar, en un principio, tal atribución a la madre, mas teniendo presente que la vivienda es ganancial, que además para su adquisición se concertó un préstamo hipotecario con vencimiento el día 1 de mayo de 2035 con obligación de los litigantes de hacer frente a las cuotas de amortización que al tiempo de la interposición de la demanda ascendían a la cantidad de 476,84 euros, ésta no se puede pretender por parte de ella una atribución indefinida, privando al apelado de su uso y disfrute a la par que se le obliga a continuar asumiendo dicha carga, máxime cuando, además, ello obliga al apelado a convivir en el domicilio de sus padres y le impide hacer una vida independiente. Por lo demás, la solución adoptada en la instancia ha sido avalada en supuesto similares por el propio Tribunal Supremo, así en sentencias de 17 de noviembre de 2015 o de 11 de febrero de 2016 , en donde el Tribunal determina que 'la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación, si bien, dada la naturaleza de las cuestiones discutidas, en el que inciden los intereses de los menores, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia dictada el día treinta de julio de dos mil quince , (aclarada por resolución de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince), por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Gijón, en los autos de Procedimiento Divorcio Contencioso Nº 457/15, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.