Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 211/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2016 0001358

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000372 /2016

Recurrente: Pio

Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Abogado: JUAN CARLOS MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: Salome

Procurador: ALMA MARIA BLANCO PITA

Abogado: CARLOS JAVIER AGRA AGUION

S E N T E N C I A

Nº 162/17

UDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000372 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Pio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS MARTINEZ MARTINEZ, y como parte demandada- apelada, Salome , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALMA MARIA BLANCO PITA, asistido por el Abogado D. CARLOS JAVIER AGRA AGUION, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 de fecha 14-2-17. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada por el demandante DON Pio contra la parte demandante DOÑA Salome DEBO DECLARAR Y DECLARO que no concurren los elementos para apreciar un cambio de las circunstancias que motivaron las medidas de la sentencia de divorcio respecto de la pensión de alimentos.

Si concurren los requisitos para la modificación del régimen de visitas, debiendo mantenerse las de fines de semana y vacaciones pero sin los días intersemanales.

No hay imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 16 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que aprobó el convenio regulador suscrito. Se fundamenta tal pretensión en que el actor perdió el trabajo, que percibe una pensión de desempleo de 426 euros al mes, que vive con sus padres y que, por lo tanto, se rebaje la prestación de alimentos a su cargo de 300 euros al mes, a 100 euros, así como que se fije un día intersemanal para comunicarse con su hijo, y, por último, que se declare que quedó sin efecto la asignación de la vivienda familiar a la madre al haber transcurrido los cinco años pactados en convenio regulador.

La sentencia del Juzgado no se pronunció expresamente sobre esta última pretensión, desestimando la demanda en los otros dos extremos planteados.

Contra dicho pronunciamiento judicial se formuló el presente recurso de apelación por el actor, solicitando la íntegra estimación de la demanda deducida.

SEGUNDO: Sobre los presupuestos normativos para proceder a la modificación de medidas definitivas en procesos matrimoniales.-

Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90Legislación citadaCC art. 90 y 91 del CCLegislación citadaCC art. 91 , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria (artº 100 del referido texto legalLegislación citadaCC art. 100), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en nuestras sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 16 de noviembre de 2016 , 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , 8Jurisprudencia citadaSAP, A Coruña, Sección 4ª, 08-02-2012 (rec. 51/2012 ) y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LECLegislación citadaLEC art. 222.2, no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Como señala la STS 15/2014 de 10 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-02-2014 (rec. 2680/2012 ): 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 .

TERCERO:Sobre la obligación de prestar alimentos.-

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 39.3 y 93 del CCLegislación citadaCC art. 93.

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legalLegislación citadaCC art. 142, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legalLegislación citadaCC art. 146.

Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores -como es el caso- se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC )Legislación citadaCC art. 145.i.

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En definitiva, es preciso tener en cuenta si nos encontramos ante alimentos de hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues en estos casos 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016 , de 25 de abril).

En cualquier caso, es necesario respetar el principio de proporcionalidad derivado del art. 146 del CCLegislación citadaCC art. 146 . No se niega que, por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero ello no significa que en los casos en los que el obligado carezca de medios para cumplir su deber no pueda ser relevado ( STS 661/2015, de 2 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-12-2015 (rec. 1738/2014 )) o en su caso reducida la prestación a su cargo.

CUARTO: Valoración del tribunal sobre la modificación del importe de la prestación de alimentos solicitada.-

El demandante funda su petición en que perdió su trabajo y que percibe como prestación de desempleo 426 euros al mes. Es cierto que así lo demuestra mediante la presentación de la correspondiente resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 16 de junio de 2016, en la que figura días de derecho: 720, periodo reconocido del 14 de junio de 2016 al 13 de diciembre de 2016 y fecha de inicio 10 de julio de 2016 (f 18), presentándose la demanda 4 días después el 14 de julio de 2016.

Consta igualmente como con posterioridad a esta fecha trabaja, estando de alta en la Seguridad Social, en los periodos siguientes: 18 de agosto a 31 de agosto de 2016: 9 días. Del 5 al 16 de septiembre de 2016: 12 días. Del 16 de septiembre de 2016 al 15 de noviembre de 2016: 61 días. Del 16 de noviembre de 2016 al 17 de enero de 2017: 63 días. Siendo la sentencia apelada de fecha 14 de febrero de 2017 (72 y 73).

No se aportó por el actor las nóminas correspondientes a los referidos trabajos para conocer los ingresos obtenidos. No consta en el procedimiento que la madre tenga un trabajo estable retribuido. Figura como demandante de empleo (f 52).

En definitiva, para proceder revisar una medida definitiva, y máxime de tanta trascendencia como son los alimentos de un hijo menor de edad, es preciso que la merma de ingresos del padre responda a una situación de cierta permanencia, que no sea esporádica, como acontece en el caso que nos ocupa, por mor de los datos antes expuestos.

QUINTO: Sobre la asignación de la vivienda familiar.-

La parte apelada no se opone a tal medida que la considera comprendida dentro de la cosa juzgada de la sentencia de divorcio de 16 de julio de 2010, tratándose de una cuestión en su caso de ejecución, que no requiere ningún pronunciamiento específico en esta sentencia, al carecer el acto de interés legítimo para ello.

SEXTO: Ampliación del régimen de visitas.-

Tampoco esta medida procede ser acordada en las circunstancias actuales, dado que el menor no la desea, su ejecución sería susceptible de interrumpir el rendimiento escolar de chico, hallándonos ante un menor maduro que cumplirá los 15 años de edad en el mes de octubre próximo. El régimen actual de comunicación entre padre e hijo se está llevando a efecto con regularidad y sin suscitar problemática alguna, y todo ello sin perjuicio de la flexibilidad que ha de imperar en materia de comunicación paterno filial, si bien las circunstancias concurrentes no aconsejan a fijar un día pautado de la forma que se postula.

SÉPTIMO: Sobre las costas.-

La especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia, en el que está en juego ese concepto jurídico indeterminado consistente en el interés y beneficio del menor, conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas de ambas instancias.

Fallo

Se confirma la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.