Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 560/2014 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE UN CONTRATO 'SWAP'.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 560/2014.

SENTENCIA NÚM. 162

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 24 de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, sobre nulidad de 'SWAP', seguidos a instancia de la mercantil 'Kitesurf ZZ Tripplaya S.L.' contra 'Banco de Santander S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2014 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la entidad KITESURF ZZ TRIPPLAYA S.L. representada por la procuradora Dª Claudia González Escobar y asistido del letrado D. Alfredo Martínez Muriel y Dª Belén Rincón Pérez contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª Matilde Ballenilla Ros y asistida por el letrado D. Enrique Arnaldo Alcubilla, sobre nulidad contractual, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad BANCO SANTANDER S.A. de los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 28 de noviembre de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas de la instancia a la entidad bancaria demandante. Tras exponer de forma preliminar el contenido de la demanda, de la sentencia y sucintamente los motivos del recurso, alegó en primer lugar que la demandante es una entidad minorista que carece de un conocimiento financiero cualificado para entender los términos del contrato, lo que entronca con el deber de información exigible al Banco demandado. En este sentido el Juez no distingue entre consumidor o no, a efectos de protección, e incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto no se ha acreditado la correcta y puntual información sobre la verdadera naturaleza, finalidad y riesgos de la operación. No ha hecho especial referencia a la cláusula de vencimiento anticipado y no ha valorado la inhabilidad del contrato para servir de cobertura, al estar referenciado el producto que pretendía cubrir a un tipo fijo. Insistió en la inexistencia de una correcta y puntual información acerca de la verdadera naturaleza y riesgos del 'Swap' de tipos de interés, con cita de diverdad sentencias sobre la materia.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y con expresa imposición a la actora de las costas de la segunda instancia, añadiendo que afirma la actora, frente a lo que sostiene la sentencia, que tiene la condición de consumidora por cuanto es la destinataria final del 'swap', así como que debe ser calificada como minorista y acreedora del mayor grado de protección en la comercialización de un producto como el examinado, lo que se traduciría en la obligación de esta parte de informar en fase precontractual y contractual del funcionamiento y riesgos del contrato examinado; pues bien, la sentencia de instancia efectivamente viene a afirmar que no tiene la demandante la condición de consumidora, por lo que 'no existía para el banco un especial deber de información' desde el punto de vista de la legislación protectora de consumidores y usuarios, no siendo exigible el especial nivel de protección derivado de su alegada condición de consumidor. Sobre la falta de información alegada de contrario, la sentencia de instancia sostiene acertadamente que en lo que en la demanda se pretende es la nulidad del contrato litigioso por la concurrencia del vicio o error en el consentimiento, no la nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que podía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni tampoco la declaración de una ineficacia sobrevenida del contrato por la desaparición posterior de la causa, por una alteración de circunstancias tomadas en consideración como base del resultado perseguido por ambas partes. Y añade el juzgador que la parte actora no ha presentado prueba alguna de la negociación del contrato, por lo que en el presente caso la alegación de error en el momento de contratar no es sólo que carezca de prueba directa, sino que más bien los indicios existentes llevan a descartar su incidencia. En conclusión, tras cita de diversas sentencias en apoyo de su tesis, entiende que debe confirmarse íntegramente la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad ahora apelante, habida cuenta los hechos acreditados en el proceso y la jurisprudencia anteriormente comentada.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la empresa demandante ejercita una acción de nulidad contractual alegando que ambas partes litigantes suscribieron un contrato que, si bien desde la sucursal bancaria fue ofrecido como un instrumento de cobertura para protegerse de la contingencia de una posible subida de tipos de interés, imprescindible para la concertación de un aval que en esos momentos estaba negociando con el Banco, con posterioridad resultó ser un derivado financiero altamente complejo y arriesgado, comercializado por el personal de la entidad sin informar con claridad de las características del producto suscrito y de los costes de su eventual cancelación, razón por la cual adolece el contrato de vicio del consentimiento que, junto con la indeterminación del objeto contratado y el alcance del coste de la cancelación, determina la nulidad contractual que se ejercita. La entidad bancaria demandada se opone a la demanda alegando que a la actora le fue entregado el contrato de confirmación del 'swap' y que en esa confirmación, especialmente en el anexo que se acompaña, se explica con claridad, con detalle y precisión el funcionamiento y características del contrato. Niega que la demandada calificara en ningún momento el contrato como un seguro, y resaltó que el contrato cumplía una función de cobertura frente a las eventuales subidas de tipo de interés, pero sin que en ningún caso diese a entender que constituía un seguro; que tuvo en cuenta la condición de la contraparte, informándole sobre las características del producto y dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la ley 36/2003, de 11 noviembre , de medidas de reforma económica, al ofrecerle un producto de cobertura del riesgo de incremento de tipos de interés. Que la actora no es una empresa de pequeño tamaño como para atribuirle escasa experiencia en la gestión empresarial, incluso el sector financiero. En este sentido en el año 2008, en el que se contrató el 'swap', obtuvo una cifra de negocios de 489.051'61 euros. Que el administrador también lo es de otras dos entidades, lo cual hace presumir una sólida experiencia en el mundo de la gestión empresarial. Y que el Banco no contaba con información privilegiada a la hora de contratar con la demandante. Tras el estudio de la prueba practicada llega el Juez a la conclusión de que la demanda debe ser desestimada en tanto sostiene la parte demandante que el contrato es nulo por error en el consentimiento e indeterminación del objeto, y alega que no recibió por parte de la entidad bancaria demandada la debida información y, precisamente por ello, prestó su consentimiento de forma viciada. Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto señala el juzgador que no tiene la demandante la consideración de consumidora y por ello no existía para el Banco el especial deber de información que exige la legislación protectora de consumidores y usuarios, ni le era exigible, por tanto, un especial nivel de protección por razón del consumidor destinatario. Y es que la actora es una sociedad de cierta entidad de negocio, cuya financiación se aproximaba al volumen indicado de 469.051'61 euros; que su administrador lo es también de otras dos sociedades cuyo objeto social es la explotación de negocios relacionados con la hostelería; que no ha presentado prueba alguna de la negociación del contrato, careciendo el testimonio del Sr. Rubén de objetividad e imparcialidad en tanto el Juzgado de lo Social nº 13 dictó sentencia en la que desestimó su demanda interpuesta frente al 'Banco de Santander' por despido. Además, el anexo a la confirmación de opciones de tipo de interés 'collar' expone los escenarios posibles y contempla los tipos referenciados, resaltando en negrita el resultado de la operación que puede ser negativo para el cliente, neutral o positivo para el cliente. En estas circunstancias el cliente no puede desconocer la mecánica operativa del contrato, el riesgo que asume y la inoperancia del mismo si el euribor se incrementa en forma sustancial, puesto que una bajada del mismo podía resultar altamente perjudicial a sus intereses económicos, al tener que abonar un interés muy superior al que recibía. No cabe - añade el Juez - la presunción de falta de información cuando el contrato aparece firmado en sus condiciones generales y en las particulares por el representante legal de la entidad demandada y cuando, además, la documentación contractual detalla con claridad el objeto y la causa del contrato; 'lo que desecha la idea de que pueda interpretarse como un contrato de seguro'. Así, la fórmula para las liquidaciones y la posibilidad de que éstas se produzcan negativas, es decir, como cargos, es evidente; y se menciona en diversas ocasiones en el texto del contrato la posibilidad de que el cliente sea quien deba pagar al Banco, lo cual es entendible sin necesidad de poseer elevados conocimientos financieros o económicos. En definitiva - sigue diciendo el juzgador -, 'por el contrato las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado, lo que puede traducirse en que, claramente, la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, 'en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios, basada en las variaciones de los índices utilizados'. Y de esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la entidad demandante, por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada'. Tampoco cree el Juez el alegado desconocimiento del coste de la cancelación anticipada, pues el último apartado del anexo al documento nº 1 señala expresamente que 'las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente'. La simple lectura de la cláusula impide apreciar la falta de claridad y de concreción a que refiere la entidad demandante para justificar la petición de nulidad; y no se trata de una operación concertada con un consumidor, sino con una sociedad de cierta entidad, que opera con distintas entidades bancarias y cuyo administrador se encarga de negociar con las mismas, directamente o por delegación. La cláusula en cuestión se refiere al precio que tendría el producto, según los existentes en el mercado al tiempo del vencimiento, aplicado al periodo comprendido desde la fecha de contratación hasta el vencimiento pactado. Es cierto que sería el Banco quien realizaría esta liquidación, pero así estaba pactado en el contrato y, en todo caso, la entidad actora siempre podía cuestionar y discutir la liquidación efectuada de contrario. En definitiva, concluye el Juez que, atendida la literalidad del contrato, no se puede aceptar la alegada concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, pues la parte actora debió emplear la diligencia exigible para aclarar las dudas que tuviese sobre algún extremo del contrato, ya que el mismo contenía previsiones en las que el cliente debía pagar, aunque la tendencia al alza del euribor al tiempo de la contratación hacía inimaginable una bajada como la que experimentó más tarde. Para que el error pueda invalidar el consentimiento y produzca la nulidad del contrato debe recaer sobre la sustancia del objeto del mismo o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, y no puede ser imputable al interesado en el sentido de que haya sido causado por él - o personas de su círculo jurídico -, y, además, ha de ser excusable; y no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular. Es éste un requisito que exige la jurisprudencia en el examen del error como vicio del consentimiento, y se niega la protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba (así la sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012 , entre otras. Alude también la demandante a una indeterminación del objeto del contrato, pero el juzgador desestima también este último motivo de nulidad al razonar que, siendo cierto que se trata de un contrato complejo, su objeto, finalidad y condiciones estaban suficientemente determinados en el contrato, aunque la tendencia del euribor se invirtiera. Por todo lo expuesto desestima la demanda, pero en relación a las costas causadas, entendiendo que 'la complejidad de estas relaciones dan lugar justificadamente a que el juzgador tenga dudas de hecho y de derecho, y a que dichas dudas sean importantes, de modo que justifiquen que las dos partes hayan decidido dirimir sus diferencias en el proceso judicial, sin que pueda reprocharse a ninguna de ellas haber actuado con mala fe o temeridad, o con grave imprudencia o con deseos de obstruir la tutela jurídica...', no las impone el juzgador expresamente, en pronunciamiento que ha sido consentido por la entidad bancaria apelada al tomar en la apelación la cualidad de apelada; por lo que tal decisión ha de pasar a esta alzada en calidad de cosa juzgada.

CUARTO.-Considerando que concluye el Juez, como se ha visto, en la sentencia apelada que la demandante era perfectamente consciente del carácter aleatorio del contrato y de la posibilidad de sufrir pérdidas, de modo que no se le ofreció como un seguro, habiendo leído el contrato su representante legal y recibido explicaciones, por lo que si firmó sin entenderlo, a pesar de ser consciente del riesgo, sólo al representante de la actora le es achacable no haber pedido más explicaciones al empleado del Banco o haber acudido a otro asesoramiento. Centrado el objeto del recurso en el alegado error en la valoración de la prueba referido a las dos cuestiones que plantea la representación de la apelante - el vicio en el consentimiento de la demandante y la falta de información suficiente por parte del Banco demandado -, debe partirse en esta alzada de que la causa de pedir que se esgrime en la demanda se centra clara y exclusivamente en que se indujo a error al representante de la demandante porque el contrato que se define como 'Cobertura de tipos de interés' se le vendió 'como un seguro que el cliente contrata para prevenir riesgos en el desarrollo de su actividad, que se puedan derivar de la subida de los tipos de interés', siendo en realidad un contrato complejo que incluye bajadas sucesivas del tipo de interés de referencia. Sobre esa base se imputa a 'Banco de Santander' haber proporcionado una información insuficiente sobre el desarrollo del contrato, sin mención alguna a los altos riesgos que la operación conllevaba, incumbiendo a esta entidad la carga de la prueba del adecuado asesoramiento en el caso de productos financieros complejos, como es el caso. Alegó la representación de la apelante que no se la sometió al test de conveniencia, pero lo cierto es que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, en la que se transpone la denominada Directiva MiFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, habitualmente conocida por su denominación inglesa, 'Markets in Financial Instruments Directive'), y que introduce en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la obligatoriedad de someter al cliente de productos financieros complejos al test de conveniencia (artículo 79 bis), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, es decir, con anterioridad a la firma del contrato, que data del 16 de junio de 2008; pero no puede olvidarse que su Disposición Transitoria Primera estableció una moratoria para las entidades que prestaran servicios de inversión en el sentido de que dispondrían de un plazo de seis meses para adaptarse a sus disposiciones, siendo el caso que para que puede apreciarse error en el consentimiento, éste debe concurrir en el momento de la perfección del contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 , y entonces no era obligatorio el mencionado test. Cierto que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la citada Ley 47/2007, establecía que las entidades que comercializan estos productos debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y la esencial exigencia de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente; y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, pero de aplicación al supuesto de litis), les obliga a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. En definitiva, las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, debían cerciorarse de que sus clientes eran conscientes de circunstancias tales como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes del contrato podían ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial de tipos a pagar y cobrar en cada periodo, llegándose a considerar procedente que se incorporase, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantificase el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipo de interés. Ahora bien, de la jurisprudencia del Alto Tribunal relativa al error en el consentimiento se deriva que la concurrencia de error debe ser interpretada restrictivamente y que éste ha de ser esencial y excusable, debiendo concurrir relación de causalidad entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado, y en concreto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2012 (que cita el Juez 'a quo'), señala que concurre el error como vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Ello exige como requisito que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. También requiere que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato hayan de resultar contradictorios con la regla contractual, porque, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquélla, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano; en este sentido la representación equivocada ha de mostrarse razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. El error ha de ser, además de relevante, excusable, de modo que la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba - como bien argumenta el Juez 'a quo' - y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. En este caso ahora enjuiciado las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado, por lo que cabe decir que la operación financiera tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, de lo que tuvo conciencia la demandante. No se aportan datos que permitan imputar a la demandada una ocultación maliciosa de información sobre fluctuaciones pasadas o previsiones sobre las futuras del tipo de interés de referencia, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo. Lo normal es que la incertidumbre sobre los resultados futuros excluya la posibilidad de una presunción razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia. Sentadas estas premisas y examinada por la Sala la prueba documental en conjunción con la practicada en la vista del juicio oral, no puede sino coincidir con las conclusiones probatorias del juzgador, rechazando por tanto que concurra el error denunciado. Resulta así que el representante legal de la demandante fue perfectamente consciente, porque se lo explicaron, de que con la posibilidad de ganancia, también asumía el riesgo de pérdida, con lo que la cuestión litigiosa ha de centrarse en si concurren las circunstancias que determinan la concurrencia del error, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en la evaluación concreta del riesgo. En este contexto las partes son libres de asumir unos riesgos u otros y, en línea con lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ya citada, en el momento de la contratación el representante de la empresa es perfectamente consciente de que la determinación del resultado de las liquidaciones y, por ende, la posibilidad de ganancias de su empresa quedaba sujeta a factores básicamente aleatorios; y, como tampoco en este caso se aportan datos que permitan imputar a la demandada una ocultación maliciosa de información sobre fluctuaciones pasadas o previsiones sobre las futuras del tipo de interés de referencia, esa incertidumbre sobre los resultados futuros excluye la posibilidad de que concurriera error, pues como dice el Tribunal Supremo en la repetida sentencia 'los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato han de resultar contradictorios con la regla contractual, porque, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano', siendo este último el caso, puesto que la evolución del interés de referencia a la baja se contempla expresamente en el contrato y es una regla esencial en desenvolvimiento del mismo y determinante del resultado de la inversión. No puede pues sustentarse la concurrencia de error como vicio del consentimiento en el hecho de que el representante de la empresa demandante pensara que contrataba un seguro, porque no se gana dinero con un seguro, ni se estipula prima alguna; ni se valora erróneamente la prueba en la sentencia apelada, puesto que era consciente la empresa (su representante) de que la aleatoriedad del resultado de la inversión dependía de la evolución del tipo de interés de referencia, y le era exigible a quien contrató que intentara despejar cualquier incertidumbre que pudiera suscitarse en torno a la operatividad del riesgo o respecto del desequilibrio entre las partes, ya fuese planteando sus dudas al empleado del Banco, que le explicó que la operación le podía reportar pérdidas, ya fuese con un buen asesoramiento; siendo significativa la omisión de acto alguno por parte de los directivos de la empresa, y en concreto del Sr. Carlos Ramón en quien se delegaba para verificar los ingresos y gastos de la empresa, durante el periodo en que las liquidaciones le eran favorables de cara a considerar que, como se concluye en la sentencia apelada, en el mejor de los casos, no se trató de un error exclusable, por lo que ha de confirmarse la desestimación de la pretensión anulatoria que contiene la demanda y, en consecuencia, íntegramente la sentencia.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Kitesurf ZZ Tripplaya S.L.' contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos en sus autos civiles 330/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.