Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 88/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00162/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0005494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000454 /2017
Recurrente: Apolonio
Procurador: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Abogado: MARIA IRMA IGLESIAS ARRAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Virtudes
Procurador: , FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Abogado: , MARIA ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS
S E N T E N C I A
Nº 162/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000454 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2018,
en los que aparece como parte demandada-apelante, Apolonio , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, asistido por el Abogado D. MARIA IRMA IGLESIAS
ARRAN, y como parte demandante-apelada, Virtudes , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO , asistido por el Abogado D. MARIA ESPERANZA FERREIRO
ABELAIRAS, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 5-12-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Fernando Iglesias en nombre y representación de Doña Virtudes contra Don Apolonio , representado por el Procurador Don Domingo Rodríguez Siaba, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Doña Virtudes y Don Apolonio , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña Virtudes , si bien la patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2. En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en DIRECCION000 , a) todos los fines de semana unidos a un puente, ya sean fiestas, locales, escolares o nacionales; de no existir puente, se acuerda que sea el segundo fin de semana de cada mes desde el viernes a las 20h hasta el domingo a las 18h b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre, desde que termina el colegio y la primera quincena de julio y de agosto los años impares y la segunda quincena de julio y de agosto, hasta que comience el colegio los años pares e) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares e) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Domingo de Resurrección todos los años d) las vacaciones de carnaval estará con el padre los años pares.

El progenitor que tenga a 1i menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo todos los días, y los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3. En concepto de alimentos, Don Apolonio abonará a Doña Virtudes por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 250€, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico incluyendo piscina, inglés y skaip.

4. La obligación de contribuir ambos cónyuges al 50 % en el pago de las cuotas correspondientes a los créditos'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. La sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña resolvió el litigio sobre divorcio de los cónyuges doña Virtudes y don Apolonio , iniciado en virtud de demanda de la primera. En síntesis, como medidas adicionales a la extinción por divorcio del vínculo matrimonial la sentencia asigna a la madre la guarda y custodia de la hija común del matrimonio, nacida el NUM000 de 2010, manteniendo la patria potestad compartida; establece un régimen de visitas con al menos un fin de semana al mes para que el padre pueda comunicarse con la menor y tenerla en su compañía; impone al padre la obligación de pagar en concepto de alimentos para la hija menor una pensión de doscientos cincuenta euros mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios, y asigna por mitad la obligación de contribuir los cónyuges al pago de las cuotas correspondientes a las obligaciones contraídas durante el matrimonio.

2. El recurso de apelación del Sr. Ruperto insiste en solicitar que se le atribuya la guarda y custodia de la menor y centra su crítica de la sentencia en los argumentos que la juzgadora de instancia ha desarrollado para rechazarla sin el sostén de la prueba de informe psicosocial que le fue indebidamente denegada; como petición subsidiaria, mantiene su pretensión de que se regule un sistema de guarda y custodia compartida.

Combate igualmente la fijación del importe de los alimentos a su cargo, en suma no acorde con su situación actual de desempleo, así como la regulación de los gastos extraordinarios. Discrepa también, por último, de la regulación del régimen de visitas y comunicación, y resalta la omisión de todo pronunciamiento acerca de la distribución de los gastos de desplazamiento que le habrá de acarrear el cumplimiento del régimen de visitas establecido.

3. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada, si bien este último exceptúa de su conformidad la decisión sobre el tiempo de compañía del padre con la menor en periodos vacacionales que, en su criterio, debe ampliarse en vista de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores y las escasas posibilidades de que la niña y el padre puedan mantener una comunicación más frecuente.



SEGUNDO .- Guarda y custodia . Valoración del tribunal.

4. La decisión de la sentencia apelada sobre la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, nacida en NUM000 de 2010, parte de excluir en este caso, en nuestro criterio acertadamente, la posibilidad de una guarda y custodia compartida como la que propone el demandado y ahora apelante. Don Apolonio reside desde marzo/abril de 2017 en Vizcaya, en tanto que doña Virtudes permanece en A Coruña, donde la familia se había instalado desde mayo de 2015. Un régimen de custodia anual alternativa o por cursos escolares como el que el demandado propuso no es razonable porque, en realidad, de esa manera no se comparte la custodia ni se aproxima el régimen de vida de la menor al que tenía antes de la separación de hecho de sus progenitores, sino que simplemente se reparten las funciones de guarda por periodos de tiempo, sometiendo a la menor a cambios de entorno -familiar, escolar y afectivo- y de régimen de vida incompatibles con la preservación del marco estable de referencia que toda solución que se adopte en esta materia debe siempre procurar en este sentido, STS de 18 de abril de 2018 , ECLI:ES:TS:2018:1414.

5. Sentado lo anterior, y partiendo de que los dos litigantes están igualmente capacitados para asumir la responsabilidad de la guarda y custodia ordinaria de la menor, sin que los reproches que el Sr. Apolonio hace acerca del comportamiento de la Sra. Virtudes tengan más sustento que la mera referencia a episodios de desencuentro surgidos tras la separación de hecho -que, visto el tenor de las comunicaciones de correo electrónico cruzadas entre ellos y aportadas a los autos, igualmente podrían servir para cuestionar el compromiso y aptitud del propio apelante-, la solución de la sentencia apelada es, en nuestro criterio, igualmente acertada. La separación de hecho se inicia en marzo/abril de 2017 cuando el Sr. Apolonio abandona el domicilio familiar y regresa al País Vasco, donde al parecer reside parte de su familia, sea con intención de buscar trabajo o sean otros los motivos reales. Como en el escrito de recurso se reconoce, la niña, nacida en Vizcaya, se encuentra escolarizada en A Coruña desde el curso 2015/2016, con lo que al tiempo de la presentación de la demanda en abril de 2017, con seis años y medio de edad, se encontraba a mediados del segundo curso escolar en A Coruña, a la que llegó con cuatro años, a punto de cumplir cinco.

No es razonable, en tales circunstancias, argumentar que la permanencia de la niña en esta ciudad podría implicar una ruptura con el ambiente social, escolar y familiar ya consolidado al tiempo de la separación de hecho, como tampoco lo es comparar los primeros cuatro o cinco años de vida de la menor con los dos últimos para decidir que la menor debe vivir con el padre en Vizcaya porque es allí donde pasó la mayor parte de su vida. Antes al contrario, es mandato legal del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, el de valorar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y el de procurar la estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Quiere decirse que el prioritario interés de la menor aconseja, en este caso, su permanencia en la ciudad y la preservación del entorno familiar, social y escolar en el que desarrolla su vida desde mediados de 2015, precisamente en una fase vital en la que los niños comienzan a abrirse a relaciones ya no estrictamente familiares. No sostenemos con ello que el traslado de la menor a Vizcaya para vivir con su padre y en la proximidad de su familia paterna pudiera ser nocivo o altamente traumático para la niña, sino que, excluida la posibilidad de una guarda y custodia compartida, la preeminencia del interés de la menor justifica en este caso su permanencia en compañía de la madre y en el mismo entorno en el que ha vivido los últimos dos años.



TERCERO .- Alimentos y gastos extraordinarios .

6. La sentencia apelada ha fijado una suma de 250,00 € actualizables en concepto de contribución mensual del padre al sostenimiento de los gastos de alimentación, vestido, educación y cuidado de la menor.

Es, objetivamente y desde la perspectiva de las necesidades ordinarias de una menor, una contribución económica modesta. Desde el otro aspecto que debe tenerse en cuenta a estos efectos, el de las posibilidades del obligado, si bien es cierto que el Sr. Apolonio ha pasado en los últimos años por situaciones transitorias de desempleo y que se encontraba en esa situación precisamente en noviembre/diciembre de 2017, también lo es que, a tenor de la información recabada del PUNJ, es titular exclusivo de cuentas bancarias con saldo revelador de una capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión alimenticia durante periodos de desempleo (una de las cuentas a su nombre tenía a fecha 31 de diciembre de 2016 un saldo ligeramente superior a los cincuenta mil euros). No vemos, por lo tanto, motivos para enmendar en cuanto a este extremo la sentencia apelada.

7. En cuanto a los gastos extraordinarios, tienen indudablemente esta naturaleza los que se generen eventualmente por actividades de formación complementaria de idiomas o deportivas. Que sean descritos en la sentencia como gastos extraordinarios no quiere decir que en todo caso puedan ser decididos unilateralmente por la madre y deban ser incondicionalmente sufragados en la mitad de su importe por el padre. Puesto que ni unos ni otros serán normalmente urgentes o inaplazables, la sentencia no exime a la madre de la obligación de consultar con el padre la conveniencia de inscribir a la niña en la actividad de que se trate y de recabar su consentimiento, puesto que los dos progenitores siguen siendo titulares de la patria potestad y a los dos incumbe cualquier decisión que se refiera a la formación de su hija común, bien entendido que la negativa de uno de los progenitores habrá de ser siempre razonable y nunca una mera formalidad para eludir la cobertura de gastos que ordinariamente asumen los padres en beneficio de sus hijos.



CUARTO .- Régimen de visitas y comunicación. Gastos de desplazamiento .

8. El régimen de estancia de la menor con su padre que establece la sentencia ya toma en consideración la dificultad que entraña la distancia entre los domicilios de los progenitores, sin que, por otra parte, el recurso contenga concretas propuestas alternativas a lo decidido. La sentencia ya prevé, además de los fines de semana unidos a festivos, que la niña pueda estar en compañía de su padre y de sus familiares en el País Vasco la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa de cada año, desde el domingo de Ramos al de Resurrección, en vez de fijar, como es lo habitual, un reparto alternativo de dicho periodo vacacional. En lo demás, puesto que los periodos en que se distribuyen las vacaciones de verano abarcan, según la sentencia, desde la finalización del curso escolar hasta el inicio del nuevo curso, consideramos que el sistema de reparto alterno que establece la sentencia apelada es equilibrado y facilita que los progenitores puedan programar sus vacaciones laborales para hacerlas coincidir con los periodos asignados, siempre a salvo los acuerdos que puedan alcanzar en cada anualidad y en busca del mayor beneficio de la menor.

9. Completando la previsión del segundo párrafo del apartado 2º de la parte dispositiva de la sentencia, en periodos no vacacionales la madre habrá de facilitar la comunicación frecuente de la niña con su padre, sea telefónica o telemática (vía Skype o similar) en los términos que los progenitores convengan y, en defecto de acuerdo, al menos cada dos días y en la franja horaria comprendida entre las veinte y las veintiuna horas en días laborales, y entre las diez y las once horas los festivos. En este concreto extremo estimaremos el recurso de apelación.

10. La alternativa a la fijación de un horario concreto para la recogida y entrega de la menor es no fijar ninguno o conceder al apelante la facultad de decidir unilateralmente sobre el tiempo y la disponibilidad de la madre. El padre y la madre han de ceñirse al horario establecido pero, naturalmente, ello no quiere decir que el régimen judicialmente impuesto se pueda entender incumplido por causa de meros retrasos, y menos aún en la hipótesis de circunstancias extraordinarias de tráfico a las que alude el recurso u otras semejantes.

Basta con recordar que, como en general en el cumplimiento de cualquier deber o el ejercicio de cualquier derecho y más en el caso de la observancia de un régimen de visitas establecido en interés de un menor, las partes deben respetar las reglas de la buena fe, y que la observancia rigurosa del horario establecido no es incompatible con la flexibilidad que las circunstancias impongan en cada caso.

11. El obstáculo que indudablemente implica la distancia existente entre el lugar de entrega y recogida de la menor y el domicilio del padre no ha sido creado unilateralmente por la Sra. Virtudes , que sigue viviendo en la misma área metropolitana en la que radicaba el hogar familiar antes de la separación de hecho. Carece de justificación, por ello, la pretensión de que la apelada deba contribuir a los gastos de desplazamiento en que habrá de incurrir el apelante para tener a la niña en su compañía.



QUINTO.- Costas y depósito .

12. No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada en consideración a la naturaleza del procedimiento en el que está involucrado el prioritario interés de una menor.

13. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Apolonio contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña , únicamente en cuanto añadimos a lo ya resuelto que en periodos no vacacionales la madre habrá de facilitar la comunicación frecuente de la menor Consuelo con su padre, sea telefónica o/y telemática (vía 'Skype' o similar) en los términos que los progenitores convengan y, en defecto de acuerdo, al menos cada dos días y en la franja horaria comprendida entre las veinte y las veintiuna horas en días laborales, y entre las diez y las once horas los festivos.

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,