Sentencia Civil Nº 163/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 118/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 163/06

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JESUS PEREZ SERN

DON FERNANDO CARBAJO CASCO

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de Marzo de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO

ORDINARIO nº 652/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 118/06;

han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Don Rodrigo o representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrado

Doña Mª Dolores Torres Vizcaya y como demandado-apelante Doña María Purificación n representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Rodríguez Palomero y bajo la

dirección del Letrado Don Enrique González Lorenzo y siendo parte el MINISTERIO FISCAL,habiendo versado sobre reclamación de cantidad

Antecedentes

1º.- El día 7 de Noviembre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo, de manera parcial, tanto la demanda inicial presentada por l a procuradora Sra. Nieto Estella, en nombre y representación de D. Rodrigo o, frente a Dª María Purificación n, representada por la procuradora Sra. Rodríguez Palomero, como la Reconvención efectuada respecto a la pensión compensatoria por la demandada frente al actor, siendo parte el Ministerio Fiscal; y en su virtud debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, elevándose a definitivas las medidas acordadas en el Auto de fecha 21-10-05 con las modificaciones establecidas en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución en cuanto al régimen de visitas otorgado a Doña María Purificación n en relación a sus hijas menores así como el derecho de D. Rodrigo o de disfrutar de quince días durante los meses de verano.

Así mismo y con relación al uso y disfrute de la vivienda familiar de la calle Alfareros núm. 1 de Salamanca, se modifica el pronunciamiento establecido en el Auto de medidas en el sentido de que a partir del 1 de diciembre de 2005 el importe de la renta se ingrese en una cuenta de titularidad de Doña María Purificación n, y hasta tanto se proceda a la liquidación de la Sociedad Conyugal

Finalmente se acuerda como medida derivada del proceso de divorcio la constitución de una pensión compensatoria a cargo de D. Rodrigo o y a favor de Doña María Purificación n en la cantidad de 250 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes y efectos a los que se ha hecho mención en los Fundamentos de esta resolución, desestimándose el resto de pretensiones formuladas por las partes, todo ello sin pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto a las costas procesales.

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, alegándose por la legal representación de la parte demandante como motivos del recurso: Impugnación en los criterios sobre el régimen de visitas, importe de los alimentos y pensión compensatoria, para terminar suplicando se dicte revoque la sentencia de instancia dictando otra en la que se acuerden las medidas que suplica en el escrito de recurso de apelación; y por la legal representación de la parte demandada se alega como motivos del recurso: impugnación del criterio en cuanto a la atribución de la custodia de los menores, régimen de visitas e importe de los alimentos,para terminar suplicando se revoque la sentencia dictando otra conforme a lo solicitado en el suplico de su escrito de apelación. Mediante OTROSI DIGO solicita práctica de prueba

Dado traslado de dichos escritos a la representaciones jurídicas de las partes por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando la legal representación de la parte demandante se desestime el recurso contrario y por la legal representación de la parte demandada se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso condenando expresamente a la parte recurrente a las costas causadas en esta alzada

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a los recursos de apelación, interesando se dicte sentencia confirmando la apelada sin la imposición de costas a las partes recurrentes

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y por providencia de 14 de Febrero de 2006 se tuvieron por definitivamente unidos a los autos los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de marzo de dos mil seis pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del Juzgador de Instancia

SEGUNDO.- La sentencia de instancia analiza todos y cada uno de los hechos sometidos a debate por las partes y en concreto tiene presente las interpretaciones del art. 91 y 92 del Código Civil y muy especialmente la Ley de Protección Jurídica del Menor habiendo adoptado las medidas que considera mas convenientes para garantizar ante todo el interés de los hijos. No obstante, las partes han complicado extraordinariamente el procedimiento con una constante alteración de las pretensiones y entrando con frecuencia en contradicciones entre lo pedido inicialmente, lo mantenido a lo largo del procedimiento y lo ahora solicitado en trámite de apelación. Por ello, y sin que sea necesario de nuevo analizar lo que toda separación supone en cuanto a la adopción de medidas personales y patrimoniales y sin olvidar que el interés de los menores debe siempre prevalecer, procede entrar en cada uno de los motivos del recurso desde un punto de vista fáctico para ahora, tardíamente intentar aclarar que era lo realmente pretendido y cual puede ser la solución mas razonable especialmente para los hijos

TERCERO.- Siguiendo un orden lógico procede analizar en primer lugar la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores. La madre pretende la revocación de la sentencia en este sentido considerando que reúne plena capacidad, a pesar de su enfermedad, al parecer en principio de superación, para hacerse cargo de las hijas y tenerlas en su compañía en Salamanca. Para ello acude a la opinión manifestada por el perito judicial y a los informes neuropsicológicos. Examinada la documentación aportada y la grabación del acto del juicio es cierto que el psicólogo de los Juzgados parece inclinarse por la guarda y custodia a la madre considerando que los menores no tienen suficiente juicio para decidir y que pueden estar manipuladas o al menos influidas por el régimen de vida que han llevado a lo largo del último año, habiéndose integrado muy bien con la actual compañera del padre y la hija de la misma. Ciertamente estos argumentos son comprensibles pero no necesariamente compartidos en su totalidad desde el momento en que las hijas, oídas en el procedimiento manifiestan su intención de continuar con el padre y hacer su vida en Sevilla donde todo indica que se encuentran perfectamente integradas, sin que esta Sala tenga argumentos de hecho contundentes para llevar la contraria al Juez de Instancia que en base a la inmediación y oralidad ha podido apreciar por si mismo la prueba y ha llegado a la conclusión de que ni siquiera el perito ha señalado que sea perjudicial para las menores permanecer con su padre. A ello contribuye el establecimiento de un régimen de visitas sumamente amplio y al que nos podemos referir a continuación una vez confirmado el pronunciamiento de la sentencia en cuanto al régimen de guarda y custodia

CUARTO.- Sobre el régimen de visitas ambas partes pretenden la revocación de la sentencia. El padre considera que debe ser la madre la que debe trasladarse un fin de semana al mes hasta Sevilla para estar con sus hijas, sin embargo ello supone una carga exagerada y desproporcionada para la madre a la vista de las circunstancias que concurren y perfectamente tenidas en cuenta por la sentencia de instancia. Es decir lo aconsejable, dada la situación, el informe del psicólogo, los ingresos del Sr. Rodrigo o y la Sra. María Purificación n, la distancia existente entre Sevilla y Salamanca, la enfermedad de ella y el interés de las menores que está acreditado que mantienen un contacto telefónico con la madre, hace que lo razonable es que un fin de semana al mes las menores se desplacen hasta Salamanca para permanecer con su madre desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, lo que permitirá además cumplir con lo establecido en el artículo 94 del Código Civil y mantener las relaciones de los menores con toda la familia de la madre incluidos los abuelos y sin que se imponga una carga desproporcionada y manifiestamente injusta a la madre al obligarla en sus circunstancias y con sus ingresos a desplazarse hasta Sevilla y buscar un alojamiento transitorio en el que poder pernoctar, con muchas menos comodidades e intimidad con sus hijas

Carece manifiestamente de sentido la interpretación torticera que se hace en el recurso de la forma de llevar a cabo dicho régimen de visitas pues cualquier persona comprende fácilmente que a lo que se está refiriendo el Juez es que tan pronto como las niñas salgan del colegio en la tarde del viernes se desplazaran hasta Salamanca, ciudad a la que llegarán aproximadamente cinco horas después, debiendo entender del mismo modo que lo razonable es que las niñas se desplacen desde Salamanca hasta Sevilla para estar en esta ciudad aproximadamente a las 21 horas del domingo, es decir, que tendrán que viajar en la tarde dicho día

QUINTO.-En cuanto a las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad debe estimarse el recurso presentado por el demandante por ser el mismo aceptado en su día y previsto por la demandada y que de alguna forma garantiza mejor la comunicación de los menores con sus respectivos progenitores y evita problemas puntuales de asignación de vacaciones en especial en las de Navidad, en las que además se impondría al padre una carga adicional importante al tener que estar constantemente desplazándose entre Sevilla y Salamanca, con la única variación relativa a que la entrega y recogida de las niñas será una vez a cargo de padre y otra vez a cargo de la madre

SEXTO.- Se impugna por ambos los pronunciamientos relativos al pago de alimentos y de pensiones haciendo, como es habitual en este tipo de casos cálculos interesados de los ingresos percibidos y de los gastos. En primer lugar llama poderosamente la atención el que en el procedimiento no hay una prueba clara respecto a los ingresos reales del actor, aportándose nóminas del 2004 que evidentemente no responden a la realidad de lo percibido. El demandante considera que hay que descontarle la cantidad de 1239,51 euros por dietas y al mismo tiempo afirma que su esposa recibe un salario de 1207 euros a lo que habría que añadir los 600 euros que percibe por la renta de la vivienda alquilada en Salamanca. Podemos estar de acuerdo en que estos son los ingresos de ella pero examinada la documental la nómina de él varia desde 3363 euros en marzo de 2003 a 2924 euros en noviembre de 2004, existiendo en muchas otras ocasiones ingresos de nominas de tan solo 1259 euros. Realmente teniendo en cuenta la categoría que ostenta el demandante como Jefe de Zona en Andalucía de Caja Duero, es evidente que la nómina que más se aproxima a la realidad, si además valoramos las pagas extraordinarias que se abonan en el sector, superaría ampliamente los 3000 euros mensuales. Llama la atención igualmente el hecho de que en la demanda no solicita alimentos para los hijos, en algún momento llegó a manifestarse que no percibía dietas. Por lo tanto, y teniendo en cuenta los ingresos de la madre esta Audiencia no tiene razones suficientes para alterar el pronunciamiento efectuado por la sentencia de instancia sin que sea de aplicación en el sentido que pretende el actor el art. 148 del Código Civil de aplicación con efectos retroactivos nada menos que a Enero de 2005 del pago de los alimentos por Dª María Purificación n, cuando como se ha dicho no se solicitaron en la demanda.

SEPTIMO.- No se estima que exista desequilibrio en la fijación de la pensión compensatoria teniendo en cuenta la dedicación pasada de la esposa a la familia, su nivel de ingresos, los problemas de salud por los que pasó constante matrimonio y especialmente los ingresos de él y todo ello sin perjuicio de la revisión que pueda realizarse en el momento en el que se acredite un incremento importante de los salarios de ella como consecuencia de su incorporación plena a la vida laboral

OCTAVO.- Por último se solicita que en cuanto a la renta de 600 euros mensuales procedentes del alquiler de la vivienda de Salamanca que está percibiendo la demandada se fije que solo procederá hasta la liquidación de la sociedad de gananciales observación esta evidente y que no merece un pronunciamiento expreso

NOVENO.- En consideración a todo lo expuesto se desestiman íntegramente el segundo y tercer motivo del recurso de Dª María Purificación n por cuanto el régimen de visitas queda fijado en la forma señalada e indicado expresamente por ella y al no atribuírsele la custodia no procede el fijar pensión de alimentos para las hijas a cargo del padre

DECIMO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, el grado de confusión generado por la actitud de ambos litigantes especialmente del demandante, y la complejidad de los hechos, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas derivadas de este recurso

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Don Rodrigo o y se desestima el interpuesto por la Procuradora Doña Mª Angeles Rodríguez Palomero en nombre y representación de Doña María Purificación n, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca, con fecha 7 de Noviembre de 2005, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, confirmando sustancialmente la sentencia de instancia si bien se modifica el régimen señalado para la vacaciones que quedará fijado de la siguiente forma:

VACACIONES ESCOLARES DE VERANO.- Se dividirá en tres períodos:

- El primero desde el 24 de Junio hasta el 15 de Julio.

- El segundo desde el 16 de Julio hasta el 16 de Agosto.

- El tercero desde el 17 de Agosto hasta el 6 de Septiembre.

- El primero y el tercero, serán para uno, el segundo para el otro de los progenitores.

VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA, las pasen en su integridad con la madre

VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD.- Desde el 23 hasta el 30 de Diciembre en un primer turno, y desde el día 31 hasta el día 7 de Enero en un segundo turno; correspondiendo la entrega de las menores en dichos periodos al padre y a la madre de forma alterna y correspondiendo la elección de los periodos vacacionales en caso de discrepancia a la madre en años pares y al padre en los años impares y concretando que Dª María Purificación n tiene derecho a percibir la renta correspondiente al alquiler de la vivienda de Salamanca hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

P U B L I C A C I O

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.