Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1169/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 1169/09

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 163/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a 8 de marzo de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de medidas hijos extramatrimoniales nº 1248/08, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante D. Lucio , representado por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y de otra como demandada-apelante Dña. Palmira , representada por el Procurador Dña. Mª Luisa Fos Fos. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL 080241248.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 24 de Valencia, en fecha 21.07.08 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales instada por D. Lucio contra Dña. Palmira , y asimismo estimando parcialmente la instada por ésta contra aquel, acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor de los litigantes:

1.- La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, se atribuye a Dña. Palmira , compartiendo los progenitores la patria potestad sobre la misma.

2.- Como sistema de visitas paterno filial se fija el siguiente: fines de semana alternos, uno en Valencia y el siguiente en Madrid, para evitar desplazamientos continuos, cada quince días, de la menor, tres horas el sábado mañana, tres horas a las 14 horas, y de tarde de 16 horas a 19 horas, introduciéndose la pernocta cuando la menor cuente con una edad aproximada de 3 años y medio, fijándose entonces como régimen de visitas paterno-filial desde el viernes tarde, tras la salida escolar o a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo, introduciéndose las estancias vacacionales transcurridos seis meses después de introducida la pernocta, estancias vacacionales a disfrutar por mitad entre los progenitores, eligiendo en caso de discrepancia, D. Lucio en los años pares y Dña. Palmira en los impares, no pasando la menor más de una semana, en éstas, fuera de su domicilio habitual.

3.- D. Lucio abonar a Dña. Palmira en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 200 euros al mes, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.

4.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido ambas partes procede el estudio de los recursos por separado y así respecto al régimen de visitas debe decirse que en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de para la determinación del régimen de visitas señalado en la instancia a la vista de la pericial practicada en autos, sin que quepan las modificaciones interesadas por las partes en este punto al ser adecuado dicho régimen a las circunstancias del caso.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de la hija esta Sala estima que la suma señalada en la instancia es asimismo adecuada tanto a las necesidades de la menor como a las posibilidades económicas del padre, debiendo por ello confirmarse la resolución de instancia en este punto.

TERCERO.- Respecto de la vulneración del derecho de tutela debe decirse que la no admisión de la prueba solicitada en la instancia no supone infracción alguna al tratarse de prueba innecesaria para la resolución de la cuestión debatida, y la prueba de ello lo constituye el hecho de que, solicitada en esta alzada, igualmente se inadmitió.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la incongruencia por omisión debe decirse que la sentencia no puede prever situaciones de futuro que ni se han planteado ni se sabe se producirán, por lo que sólo cuando ello acontezca deberá plantearse y dársele la oportuna solución.

QUINTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Lucio y de Dña. Palmira , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.