Sentencia Civil Nº 163/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 516/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00163/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100415

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001332 /2009

RECURRENTE : Pelayo

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO

Letrado/a : ANGEL VALLENILLA SERRANO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 163 DE 2011

En LOGROÑO, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de Modificación de Medidas 1332/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 516/2010 , en los que aparece como parte apelante, DON Pelayo , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JAVIER GARCÍA APARICIO y asistido por el Letrado DON ANGEL VALLENILLA SERRA NO y como parte apelada DOÑA Celia , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA VIRGINIA CASTILLO DOÑATE y asistida por la Letrada DOÑA ROCIO SAEZ SOLAS y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:

"QUE PROCEDE ESTIMAR la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA. Celia , representada por el Procurador DNA. VIRGINIA CASTILLO DONATE, contra D. Pelayo , representada por la Procuradora D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguiente:

1.- Se restringe el régimen de visitas establecido en beneficio del padre y se establece: Las visitas deberán realizarse a través del PEF y para que tengan lugar el padre deberá acreditar el diagnóstico psiquiátrico sobre su posible adicción al alcohol y a las drogas. En caso de detectarse un consumo abusivo deberá acreditarse el inicio de un tratamiento de deshabituación a través de Alcohólicos Anónimos u otra asociación similar. Deberán entregarse ambos informes positivos al PEE para poder iniciar las visitas.

Realizado esto, el padre podrá estar en compañía de la hija un sábado de cada dos desde las 12.00 a las 19.00 horas. Asimismo podrá estar en compañía de su hija y siempre y cuando esté también la abuela paterna, cuatro días en Navidad y cuatro días en Semana Santa que serán los que elija la madre y demandante en este procedimiento y que notificará con suficiente antelación. En verano, igualmente en presencia y siempre en la compañía de la abuela paterna, podrá tener una semana de vacaciones con la niña que será la última de agosto. Estas visitas quedan condicionadas a la presentación de informes a los que hemos hecho referencia. Conforme al artículo 774.5 serán de inmediata aplicación en beneficio de la propia menor y conforme al artículo 158 del aunque se recura la sentencia.

Se mantiene la pensión de alimentos en que deberá abonarse en los cinco primeros mes en la cuenta que se designe al efecto y que será actualizada conforme al IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios abonados por mitad entendiendo por tales previstos en el cuerpo de esta resolución. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de sentencias anteriores que no contradigan establecido en la presente resolución.

Que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logroño dictó una sentencia por la que se modificó el régimen de visitas de la hija menor a favor de D. Pelayo previsto en el convenio firmado por ambos progenitores y aprobado por una sentencia anterior; de modo que se acoge el régimen de visitas señalado por el informe del equipo psicosocial.

Contra esta sentencia de 28 de junio de 2010 el demandado Sr. Pelayo presentó recurso de apelación impugnando la modificación restrictiva del régimen de visitas de su hija, por entender que no estaba justificada pues no había habido cambio sustancial de circunstancias. Advierte de que no se le ha preguntado a la abuela paterna sobre el régimen de visitas e impugna la valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" especialmente en relación con los informes periciales obrantes en autos, alegando asimismo que se le causó indefensión al haberse denegado el interrogatorio de la trabajadora social autora del informe del equipo psicosocial en el acto de la vista. Interesa el apelante con carácter principal la revocación de la sentencia y que se vuelva al régimen de visitas acordado anteriormente de mutuo acuerdo y aprobado por la sentencia de 16 de julio de 2008 . Subsidiariamente, interesa que al menos se fijen los controles y cautelas adecuados para que se pueda volver al régimen de visitas acordado por ambos padres anteriormente, fijándose un calendario y condiciones concretas para recuperar lo antes posible el derecho a relacionarse con su hija en los más amplios términos.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª. Celia se presentaron sendos escritos de oposición al recurso presentado de contrario interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la vulneración de formas o garantías procesales y a la indefensión alegadas por no haberse practicado el interrogatorio de la autora del informe del equipo psicosocial, entiende esta Sala que la denegación de dicha prueba fue razonada y suficientemente motivada por la Juez "a quo" en el acto de la vista, considerando procedente dadas las circunstancias de que la trabajadora social no había podido acudir, el informe pericial era lo suficientemente claro como para no necesitar aclaraciones y en interés de la menor resultaba preciso continuar con el procedimiento y no suspenderlo. A mayor abundamiento, en esta segunda instancia no ha interesado la práctica de dicha prueba que le fue denegada.

Por todo ello se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.- La propia Juez "a quo", ciertamente, en la sentencia viene a indicar que en rigor no ha habido cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en que se dictó la sentencia que se pretende modificar. Ahora bien, considera oportuno el cambio de régimen de visitas por las circunstancias que se dieron cuando la Sra. Celia firmó el convenio regulador así como por diversos incidentes y datos obrantes en autos sobre el cuidado de la hija por el Sr. Pelayo . Debe partirse de que en este tipo de procedimientos rige el principio favor filii ; esto es, que las decisiones que se toman deben buscar en todo momento el interés y beneficio del menor, tratándose además de cuestiones de ius cogens .

A la vista de las diversas pruebas practicadas y obrantes en las actuaciones, cabe deducir que las relaciones entre los progenitores son muy tensas; que han existido algunas situaciones de indicios de maltrato del padre hacia la madre y de abuso de alcohol y drogas con carácter previo a la firma del convenio regulador, pudiendo determinar tales circunstancias a la madre a la firma de ese convenio, si bien en cualquier caso, según se deduce de la declaración de ambos, la madre creía que el padre se iba a desentender de la hija y firmó el convenio en esa creencia; se han puesto de manifiesto algunas incidencias durante el cuidado del padre de la niña, como cuando la entregó enferma y sucia por vómitos y con poca ropa, o la dejó en la puerta de un bar mientras él estaba dentro, o que llega tarde a recogerla o la devuelve tarde. También es cierto que también consta como la madre pone ciertos impedimentos para que el padre pueda relacionarse con la niña, como cambiarse de casa sin decírselo o que le dificulte estar a solas con la hija.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la niña es de muy corta edad y que también necesita relacionarse con el padre.

CUARTO.- Atendidas todas las circunstancias, estima esta Sala que resulta procedente la modificación del régimen de visitas en los términos señalados en la sentencia recurrida, que debe mantenerse si bien con las siguientes precisiones:

a) Dado que la abuela paterna no ha sido parte ni ha sido oída en el procedimiento, no puede imponerse un régimen de visitas en el que sea condición indispensable para llevarla a cabo la presencia de la abuela, por lo que debe eliminarse como tal condición para poderse llevar a cabo las visitas del padre con la niña, sin perjuicio de advertir de que la presencia de la abuela paterna durante las visitas de la niña sería, eso sí, muy recomendables dado el cariño que la menor le profesa y que ésta afirma que está a gusto con ella.

b) En interés de la menor, el régimen de visitas señalado en la sentencia debe paulatina y progresivamente ampliarse hasta llegar al régimen previsto en el convenio regulador, el cual cumple con lo que normalmente suele ser el régimen de visitas típico que suele fijarse entre nuestro Tribunales. Ahora bien, no constan datos ni se tiene información suficiente como para que por esta Sala se fije en detalle un calendario y unas condiciones concretas sobre la transición de uno a otro régimen de visitas, por lo que se estima procedente acordar que dicha progresión lo sea en función de lo que, a la vista de todas las circunstancias y posibles incidencias relativas a las visitas, estimen más oportuno para la menor los técnicos del punto de encuentro donde se harán las entregas y recogidas de la niña (al menos mientras que dichos técnicos no informen sobre la conveniencia para el interés de la menor de que las entregas y recogidas sean en el domicilio materno donde reside la niña). Todo ello, sin perjuicio, por supuesto, del derecho de interesar otra modificación de medidas cuando las partes lo consideren oportuno.

c) Se mantiene la exigencia impuesta de controles médicos periódicos del padre, si bien la periodicidad podrá variar a juicio de los técnicos del punto de encuentro familiar atendidas las circunstancias de las visitas y en coherencia con la decisión de ir ampliando paulatinamente el régimen de visitas de la menor, pudiendo incluso ser eliminada tal exigencia de controles médicos si así lo estiman oportuno los técnicos del punto de encuentro familiar en interés de la menor y de la relación paternofilial.

QUINTO.- Con base en todo lo antedicho procede la estimación parcial del recurso de apelación presentado en el sentido de mantener el régimen de visitas en los términos señalados en la sentencia recurrida pero con las precisiones señaladas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, acordándose que dicho régimen de visitas se irá paulatina y progresivamente ampliando hasta llegar a los términos del régimen de visitas fijado por sentencia de 16 de julio de 2008 del modo que los técnicos del punto de encuentro familiar estimen más oportuno para la menor, atendidas las circunstancias y posibles incidencias de las visitas llevadas a cabo.

SEXTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Pelayo contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logroño en autos de modificación de medidas núm. 1332/2009, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 516/2010, en el sentido de que se acuerda mantener el régimen de visitas del padre a la menor en los términos señalados en la sentencia recurrida pero con las precisiones señaladas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, acordándose que dicho régimen de visitas se irá paulatina y progresivamente ampliando hasta llegar a los términos del régimen de visitas fijado por sentencia de 16 de julio de 2008 del modo que los técnicos del punto de encuentro familiar estimen más oportuno para la menor, atendidas las circunstancias y posibles incidencias de las visitas llevadas a cabo, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.