Sentencia Civil Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 20/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00163/2013

Rollo Núm. .......................20/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.......5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm. 345/10.-

SENTENCIA NÚM. 163

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de junio de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 20 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el divorcio contencioso núm. 345/10, en el que han actuado, como apelante DOÑA Coral , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendida por la Letrada Sra. Lozano Benavides; y como apelados, DON Miguel Ángel representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por la Letrada Sra. García Rebollo; y el Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de junio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Esteban Villamor obrando en nombre y representación de D. Miguel Ángel debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Miguel Ángel y Dª Coral con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con la adopción de las siguientes medidas:

-Patria potestad, guarda y custodia: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad de la pareja, a favor de su padre D. Miguel Ángel ostentando ambos progenitores la patria potestad, ejerciéndola de forma conjunta, responsable y compartida.

Ambos cónyuges velarán porque exista una relación fluida del hijo menor con cada uno de ellos e intentarán decidir de forma conjunta aquellas decisiones importantes que le afecten, supeditando su interés personal al de la menor.

-Régimen de visitas: D. Coral podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas del domingo en que lo reintegrará al domicilio familiar del menor. Así mismo la madre podrá estar en compañía del menor un día intersemanal que se fija para caso de desacuerdo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas en la semana que le corresponda disfrutar de su hijo y martes y jueves en la semana que no le corresponda estar ese fin de semana en compañía de su hijo.

Respecto de las vacaciones de verano el hijo estará en compañía de sus padres por meses alternos los de julio y agosto de manera que en los años pares, julio corresponderá a la madre y agosto al padre, siendo al contrario en los años impares. Durante los meses de junio y septiembre el sistema de comunicaciones será el que viene desarrollándose en periodos no vacacionales.

En las vacaciones de Navidad ambos progenitores podrán tener a su hijo, en los años pares la madre estará en su compañía los días 24 y 25 de diciembre y el padre el 31 de diciembre y el 1 de enero, siendo al contrario en los años impares. El resto del periodo vacacional, será el que viene desarrollándose en periodos no vacacionales.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa cada progenitor disfrutará al 50% y de forma alterna, en los años pares estará en compañía del padre los jueves y viernes santos y el sábado y domingo con su madre, siendo al contrario en los años impares.

Los puentes y festivos, serán disfrutados de forma alternativa entre ambos progenitores en función de a quien corresponda el fin de semana más próximo, disfrutando de manera completa y alterna la semana blanca.

-Pensión Compensatoria: No precede acordar pensión compensatoria a favor de Doña Coral .

-Pensión de alimentos: Doña Coral satisfará la cantidad mensual de cien euros (100€) en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo. Tal cantidad deberá se abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, cifra que sufrirá anualmente en el mes de enero la variación que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios que pueda generar la educación y atenciones del menor (gastos médicos, farmacéuticos, clases particulares, material escolar, etc) se abonarán por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Coral , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que declaró disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y acordó entre otras medidas conceder la guarda y custodia de la hija menor al padre con una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € mensuales y mitad de gastos extraordinarios y sin otorgar a la misma pensión compensatoria alguna.

El recurso pretende que se rebaje la pensión de alimentos de 100 a 50 € y se suprima la contribución de la madre a los gastos extraordinarios y en segundo lugar que se le conceda una pensión por desequilibrio económico a cargo de esposo en cuantía de 240 € mensuales.

Decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 , 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 5 de febrero de 2013 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

En este caso, la pensión de 100 € al mes se encuentra por debajo de lo que esta misma Sala viene considerando el mínimo vital de subsistencia para el cuidado y alimentación de un hijo, por lo que la misma como la contribución a los gastos extraordinarios debe ser mantenida.

SEGUNDO:Respecto a la pensión compensatoria, la reconvención únicamente contenía una escueta fundamentación de la misma en el hecho de que el demandante ganaba 1400 € al mes y la reconviniente poco más de 400, no compareciendo la misma al acto del juicio y es en esta alzada cuando como cuestiones nuevas y por tanto completamente extemporáneas pretende acreditar que padece una minusvalía, que está enferma de cáncer y necesitada de tratamiento psiquiátrico etc, pero sin rebatir las razones por las que la pensión no se le concedió, que son el hecho de no acreditar en la instancia el desequilibrio que manifiesta, no comparecer al acto del juicio sin explicación alguna, con lo que puede ser tenida por conforme con las cuestiones económicas y ante todo, haber sido liquidada la sociedad legal de gananciales y percibido la misma en tal liquidación la suma de 80.000 € que evidentemente contribuye a paliar el desequilibrio habida cuenta que el esposo se hace cargo de la vivienda con el préstamo hipotecario que recae sobre la misma y de la custodia de la hija menor, además de los dos hijos mayores de edad que conviven también con el mismo.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Coral , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de junio de 2012 , en el procedimiento núm. 345/10, de que dimana este rollo, imponien­ do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-