Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 2/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00163/2017

-

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono: 941296542/43/44, Fax: 941296545

Equipo/usuario: BCV

Modelo: M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2015 0005867

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2017JL

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000468 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, HORMIGONES, ARIDOS Y EXCAVACIONES, S.A. , HORMIGONES CRIHOSA HORAESA, S.A. , COLOMAQ, S.L.U. , BANCO DE SABADELL, S.A. , BANKINTER S.A. , AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA , Pelayo , COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA COMUNIDAD AURONOMA DE LA RIOJA , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED , CAIXABANK S.A. , ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECRIPROCA ELKARGI SOCIEDAD DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA D , , SEAIN S.L.P. , Teodulfo , Carlos Manuel , Juan Antonio , Agustín , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOGASA FOGASA , CRISTI SAVELI SAVIUC , AGENCIA DE DESARROLLO ECONOMICO DE LA RIOJA ADER

Procurador/a Sr/a. , CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA , CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA , , FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA , MARIA GEMA MUES MAGAÑA , , MARIA ESTELA MURO LEZA , , MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN , MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA , JOSE TOLEDO SOBRON , MARIA PILAR DUFOL PALLARES , MONICA FERICHE OCHOA , MARIA LUISA MARCO CIRIA , MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA , , , MARIA ESTELA MURO LEZA ,

Abogado/a Sr/a. , JOSE FELIX GULLON VARA , JOSE FELIX GULLON VARA , , , , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , , LETRADO DE LA COMUNIDAD , , , , , , , , , , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE FOGASA , , LETRADO DE LA COMUNIDAD

D/ña. Braulio , URBANISMO Y SERVICIOS FORALIA, S.L. , SERTE RIOJA, S.A.

Procurador/a Sr/a. VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, VIRGINIA CASTILLO DOÑATE ,

Abogado/a Sr/a. , JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN , MARIA DEL CARMEN FONCEA VALER

SENTENCIA Nº 163/2017

En Logroño, a 1 de septiembre de 2017.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal número 468/15, INCIDENTE CONCURSAL 2/17, a instancias de la administración concursal de URBANISMO Y SERVICIOS FORALIA S.L. y del MINISTERIO FISCAL, estando personados HORAESA Y HORMIGONES CRIHOSA HORAESA S.A. contra la concursada y como personas afectadas D. Braulio sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso, se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando escrito HORAESA en fecha 23 de diciembre de 2016 solicitando la calificación del concurso como culpable.

En fecha 10 de marzo de 2017 se presenta por la AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Braulio para quien pide la inhabilitación por un periodo de 5 años, pérdida de derechos que como acreedor concursal pudiera corresponderle, y a responder de la cobertura del déficit hasta la suma de 3.444.460,66 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen en fecha 28 de abril de 2017 solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, en fecha 23 de mayo de 2017 se presenta escrito en nombre y representación de URBANISMO Y SERVICIOS FORALIA SL. De oposición a la calificación culpable del concurso, solicitando sea declarado el mismo como fortuito.

CUARTO.-No considerándose necesaria la celebración de vista, queda visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulaci ón legal de la califica ción del concurso.

El artículo 164 de la L.C .dispone en su apartado primero que'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presuncionesiuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpablesex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presuncionesiuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que 'El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, únicos a tener en cuenta aunque pueden ser apoyados por los argumentos del acreedor personado, y que se refieren en el presente caso a las siguientes causas que se tratarán a continuación, incumplimiento general en la llevanza de contabilidad, inexactitud grave en los documentos acompañados por la solicitud, salida fraudulenta de bienes, incumplimiento en el deber de solicitar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración, e incumplimiento de la formulación de cuentas anuales.

CUARTO.- La primera causa invocada por la AC y el MF es el incumplimiento esencial en la llevanza de contabilidad.

La administración concursal basa su alegación en que en julio de 2015 fue denunciada la sustracción de los ordenadores que contenían tal contabilidad y que no aportó información alguna , siendo que podía haber acudido a fuentes externas, pues solicitó de una empresa externa la elaboración de un plan de viabilidad del que se podrían haber extraído datos para la reelaboración de la contabilidad, sin que hiciera nada, y sin aportar documentación alguna al concurso.

Se defiende la concursa afirmando que no es cierto que se produjera tal incumplimiento, sino que denunció la sustracción tan pronto como se produjo, y siendo que la solicitud de concurso necesario se produjo a los pocos días de la sustracción, en el escaso margen de tiempo dado para formular oposición a la declaración de concurso era imposible reconstruir tal documentación, que fue aportada en la oposición toda la disponible, y que no se tenían medios para realizar la reconstrucción invocada.

No concurre la causa, el hecho de no disponer de la documentación por la sustracción y el corto margen de tiempo transcurrido desde la misma hasta la solicitud del concurso impiden considerar que se ha producido el hecho que el artículo invocado señala como causa de culpabilidad.

QUINTO.-La segunda causa invocada es la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o durante la tramitación del procedimiento.

El concurso es necesario, por lo que los documentos presentados por Foralia no lo fueron con la solicitud del concurso, ni eran inexactos, pues nada se ha dicho sobre ello, los aportados con la oposición a la solicitud de concurso necesario instada, por lo que obviamente no concurre la causa.

SEXTO.-La tercera causa es la salida fraudulenta de bienes.

Se afirma que a finales del año 2014 y primeros de 2015 se produjo la salida del activo de la concursa de 24 vehículos, que se cedió un crédito a Tarsila injustificadamente, siendo que esta adeuda a la concursa una cifra importante de dinero, y que se cedió a PROVISAN el único crédito que constituía activo líquido de la concursa ya tras la solicitud de la declaración del concurso, así como una instalación fotovoltaica a una tercera empresa.

Se opone la concursa a la concurrencia de tal requisito

En cuanto a la venta del crédito a Provisan, afirma que tal operación ha sido reintegrada, pero ello no supone que se incardine directamente como una salida fraudulenta de bienes, sino que analizada la operación en su conjunto, Foralia extingue un pasivo por más de 108.000 euros a cambio de deshacerse de un crédito litigioso y asumiendo PROVISAN otros compromisos.

Como ya se dijo en la referida Sentencia que examinó tal operación, 'Pero a pesar de ello, se olvidan las demandadas de que tales operaciones se deben enmarcar dentro del resto de procedimientos, y principalmente, teniendo en consideración que Foralia conocía perfectamente que en fecha 30 de junio de 2015 se había solicitado su concurso necesario y que se había opuesto a la solicitud, teniendo inicialmente fijada la fecha de la vista de oposición a la declaración el 22 de octubre de 2015 y que luego se celebró en fecha 5 de noviembre, en donde precisamente Foralia argumentó para no ser declarada en concurso que tenía solvencia, siendo uno de los indicios de su solvencia la existencia del crédito frente al Sr. Justo .

Es decir, conociendo perfectamente que se ha solicitado su concurso por un tercero, e incluso celebrada la vista de oposición del mismo, Foralia decide deshacerse de una de sus vías de ingresos en beneficio exclusivo de un acreedor que ni siquiera lo era hasta el mismo momento de la cesión, y perjudicando con ello al resto de acreedores. La operación es claramente rescindible, sin entrar a mayor examen, pues parece evidente que también la podríamos considerar fraudulenta'

Obviamente, tal conducta constituyó una salida fraudulenta de bienes de la concursa, con independencia de que fuera ya reintegrada, pues ello únicamente tendrá efectos en las consecuencias de la culpabilidad.

En segundo lugar se habla de la transmisión de 24 vehículos en diciembre de 2014 y enero de 2015 a dos únicas empresas, y se afirma en el escrito de calificación elaborado por la AC que se sigue investigando sobre tal extremo.

Concurre también la causa. No puesto en duda por la concursa tal extremo, le corresponde a ella acreditar que tales bienes fueron vendidos a precio de mercado y el destino del precio obtenido por la venta, y no hecho nada de ello, habida cuenta de la cantidad de vehículos de la que estamos hablando, por lo que se presume la salida fraudulenta de bienes, obviamente con claro perjuicio a sus acreedores, pues es obvio que con la venta de tales vehículos se hubiera también obtenido liquidez para el pago a estos.

En tercer lugar se habla de la cesión del contrato del arrendamiento del aprovechamiento de las parcelas sitas en Viana que la concursa tenía con el Ayuntamiento de la localidad a la SRA Bibiana , pareja sentimental del Sr,. Braulio , para el cultivo de olivos, que tuvo un coste de 375.000 euros, siendo que además la Sra Bibiana aparece como deudora de la concursa por importe de 333.411,70 euros.

La concursada refiere únicamente que la deuda de la Sra. Bibiana no es real y no ha existido nunca, pero no dice nada de la causa de la cesión y de lo recibido a cambio por la Sra. Bibiana .

Es obvio que tal cesión supone también una salida fraudulenta de bienes, pues deja a la concursa sin activo para abono de sus acreedores, y esta no ha justificado la causa de la operación ni argumentado nada para justificar la salida de tal activo de su patrimonio.

Finalmente en cuanto a la instalación de generación eléctrica solar, que fue vendida a GURENEA INVERSIONES S.L. por valor de 6000 euros, tal extremo también constituyó en su día una salida fraudulenta de bienes, pues no estaba justificada su venta sino se engloba en el contexto del perjuicio que con tales se estaba causando a los acreedores.

Concurre claramente en consecuencia la causa de culpabilidad invocada.

SEPTIMO.-La siguiente causa es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso del art. 165.1 LECO.

Como dice la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 El artícu lo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artícu lo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

La administración concursal refiere que Foralia tenía problemas para atender sus pagos ordinarios ya desde el año 2013 y desde luego a principios del año 2014, pues en el informe elaborado aparecen acreedores por deudas ya existentes en febrero de dicho año, y aunque hubo esfuerzos para abonar sus deudas, al menos desde primeros del año 2015 la insolvencia era evidente, con remisión a lo que en su día ya se dijo en el Auto de declaración del concurso necesario en base precisamente a los documentos aportados por la concursada.

Solicitada la declaración de concurso necesario en julio de 2015, es obvio que concurre la causa de culpabilidad invocada.

OCTAVO.-Falta de colaboración con la AC y con el Juzgado.

Otra causa invocada es la falta de colaboración del administrador de Foralia en el concurso. Efectivamente han tenido que hacerse múltiples requerimientos al mismo a través del Juzgado sin que hayan sido atendidos, como refiere la AC, y ha tenido que buscarse información de la sociedad a través de registros públicos y terceros ante la falta de actuación de su administrador.

Concurre la causa.

NOVENO.-La última causa invocada se refiere al art. 165.1.3, falta de formulación de las cuentas anuales que en este caso se produce desde el año 2013, y en el sentido de que no tiene aprobadas ni inscritas las del año 2014 ni las del 2015.

Obviamente las del año 2014 debían haberse formulado, y el robo no es suficiente causa para eludir las obligaciones que como administrador tenía.

Concurre la causa.

DECIMO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 164.2.4 salida fraudulenta de bienes de la sociedad;

2º .- 165-.1 retraso en la presentación del concurso;

3º 165.1.2º falta de colaboración;

4º.- 165.1.3 falta de presentación de las cuentas.

UNDECIMO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación del administrador de la sociedad, que es el responsable de las actuaciones por las que se ha declarado la culpabilidad, Sr. Braulio , por lo que obviamente debe responder de su conducta.

DUODECIMO.-Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

LA Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de cinco años , que atendida la gravedad de las conductas examinadas, procede acordar, pues tal periodo de tiempo está situado en el grado inferior de la posible extensión de la inhabilitación ( de 2 a 15 años), y es acorde con el número de causas que concurren de culpabilidad.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

DECIMOTERCERO.-Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

Formada la Sección de calificación por Auto de 26.5.2014 y posterior a la entrada en vigor del R.D.-Ley 4/2014 y su modificación del art. 172.bis L .Co., solicita la administración concursal la condena del afectado al abono con sus bienes propios del pago de todo el déficit concursal, hasta la suma de 3.444.460,66 euros.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.11.2016 [ROJ: STS 4727/2016 ], con cita de la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , '... declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ...'.

Atendiendo a las conductas antedichas, se entiende que estas y su responsable han agravado la insolvencia de Foralia con las mismas, debiendo responder del déficit concursal en una cantidad que prudencialmente se estima de un 50% del déficit concursal, es decir, 1.722.,230,33 euros

DECIMOCUARTO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias de modo sustancial, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad URBANISMO Y SERVICIOS FORALIA S.L. con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Braulio .

2. Declarar la inhabilitación de Braulio por un periodo de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4. Condenar Al Sr. Braulio al abono de los créditos concursales y contra la masa que no se abonen con la masa del concurso, hasta un máximo de 1.722.230,33 euros .

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursada y personas afectadas.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.