Sentencia CIVIL Nº 163/2021, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 579/2018 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00163/2021

-

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono: 941296542/43/44, Fax: 941296545

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BCV

Modelo: S40000

N.I.G.: 26089 42 1 2018 0004300

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000579 /2018b

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000579 /2018

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. DISCALSA MESAS Y SILLAS, S.L.

Procurador/a Sr/a. LUIS OJEDA VERDE

Abogado/a Sr/a. JOSE ELIAS GOMEZ ELIZONDO

DEMANDADO D/ña. MESIMA MUEBLES S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 163/2021

En Logroño a uno de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal nº 579/18, a instancias de la administración concursal de DISCALSA MESAS Y SILLAS S.L. y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursada y como personas afectadas D. Nemesio sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, En fecha 6 de febrero de 2020 se presenta por la AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Nemesio para quien pide la inhabilitación por un periodo de 5 años y pérdida de derechos que como acreedor concursal pudiera corresponderle, así como al abono del déficit concursal en cantidad del 75% de la suma que resulte impagada a los acreedores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, en fecha 23 de junio se presenta escrito por la concursa de posición a la calificación culpable del concurso, y en fecha 22 de julio de 2020 se presenta escrito por el SR- Nemesio en el mismo sentido.

CUARTO.-Señalada vista para el día 10 de diciembre de 2020, la misma se celebra, compareciendo las partes, ratificándose en sus posiciones, y recibido el pleito a prueba, y practicada la misma, con el resultado obrante en soporte videográfico, queda visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso

El artículo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Dispone el art. 164.2.1 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación).

b) La llevanza de doble contabilidad.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa.

En relación a las irregularidades contables relevantes , destacan la STS de Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Secc. 8), de 14 de junio de 2013, la SAP Madrid (Secc. 28?), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 23 de abril de 2013, entre otras, y en las que se llega a la conclusión de que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González), como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com., se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como ' los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables'.

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida ' la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara'. Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe ' afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor' y que ' se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal', ya que ' El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'.

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que ' El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables.'

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2.2 LC ' no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso'

En resumen, los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes se pueden enumerar de la siguiente forma:

- La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- El desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González)).

- La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera)).

- La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

En este caso la AC considera que se ha producido el supuesto con dos argumentos principales; la reducción de existencias y la sobrevaloración de los saldos deudores.

En cuanto a las existencias, afirma la AC en su informe que no es creíble el hundimiento de la cifra de existencias de 2016 a 2017 en un 62%, casi 1.200.000 euros sin que la sociedad haya dado explicación a tal caída a pesar de haberse requerido.

Y en cuanto a la sobrevaloración de saldos deudores, afirma que en la contabilidad constaban por importe de 501.005,44 euros, y que solo se han acreditado documentalmente 254,069,39 euros.

La concursada afirma que toda la documentación que acompañó a la solicitud es correcta y que cumple con la legalidad, no habiéndose acreditado los extremos señalados por la AC.

Lo cierto es que no existe explicación plausible para la reducción tan drástica de las existencias en un solo año, siendo que con ello en 2016 la sociedad tiene beneficios en la suma de 6.534,68 euros, y pasa en el año 2017, en la contabilidad que no es aprobada hasta después de la presentación de la solicitud de concurso , a tener unas pérdidas de 1.873.963,04 euros.

La AC en su informe del art. 75 considera que este desfase se debe al incremento del coste y de los aprovisionamientos, así como a la reducción de la valoración del stock del almacén ( página 25), que considera que se debe a una sobrevaloración de existencias en los años anteriores. En el mismo informe se observa como las existencias bajan de la contabilidad del año 2016 a la del 2017 de 1.909.897,00 € a 705.942,00 euros, que se mantiene en la solicitud del concurso.

La concursada no da una explicación de tal extremo. Parece evidente que ello provoca que los terceros que observen las cuentas de la sociedad en el año 2016 crean que la misma está saneada, y las del 2017, realizadas ya una vez solicitado el concurso, evidencian la gravedad de la situación económica de la compañía.

Si a ello unimos la falta de justificación de más de 240.000 euros de clientes que la contabilidad reflejaba, es obvio que la alteración de la imagen de la contabilidad de la sociedad es muy significativa.

Esta irregularidad contable es en consecuencia relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, por lo que concurre la causa de culpabilidad invocada.

En referencia a la segunda causa invocada, inexactitud grave en la documentación acompañada a la solicitud de declaración de concurso o presentadas durante la tramitación del procedimiento, en ella la AC refiere que por un lado se solicita por los saldos deudores ya recogidos en el supuesto anterior y por otro a los vehículos que salieron del concurso fraudulentamente. La primera ya ha sido examinada, y la segunda no puede serlo en este apartado, pues si los vehículos fueron vendidos antes del concurso, no pueden constar en el inventario aportado con la solicitud, con independencia de que podamos tratar dicha venta de vehículos en el supuesto de la salida fraudulenta de bienes.

CUARTO.- Salida fraudulenta de bienesEn cuanto a la salida fraudulenta de bienes, recordemos que el artículo 164.2.5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. En sentencias de 16 de junio de 2011, 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015) hemos sostenido que para que se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

En este caso se invoca la salida de cinco vehículos de la concursa, que van a parar todos ellos a personas relacionadas con esta o con su administrador, como son su cuñada, la empresa de sus hermanos, y otra sociedad vinculada con la sociedad.

Esta operación ya fue rescindida en el ICO 1/20, por Sentencia de 4 de diciembre de 2020, que determinaba que la venta no era conforme al valor de mercado de dichos bienes, extremo que reitera el informe de la AC, con un déficit de 17.164 euros, y que los adquirentes eran personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada o sus administradores.

Este hecho, unido al dato relevante de que todas las ventas lo fuern en el mes anterior a la solicitud de concurso, evidencian el conocimiento de dichos terceros de la situación de la empresa y de que con ello están perjudicando a los terceros acreedores de la sociedad.

Concurre la causa invocada.

En segundo lugar se invoca la realización de facturas frente a la sociedad MESIMA MUEBLES S.L. por importe de 91.816,50 euros, a finales de 2017 y que posteriormente, en el mes de mayo de 2018, un mes antes de la solicitud, fueron objeto de facturas rectificativas que anulaban tales ventas, con el concepto de devolución de mesas y sillas, que no se acredita se hayan producido.

Esta operación fue examinada en el ICO 2/20 y resuelto por Sentencia de 12 de enero de 2021 estimando la acción rescisoria.

Y examinando el conocimiento del perjuicio que da lugar a la calificación culpable, obviamente concurre pues a la fecha de la operación el Sr. Nemesio era el administrador de ambas empresas, las facturas rectificativas se realizan en el mes anterior a la solicitud de concurso, y no hay devolución alguna de mercancía acreditada, por lo que se ha producido un evidente y conocido perjuicio para los acreedores de la sociedad.

Concurre la causa invocada.

QUINTO.-164.2.6 acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. Se dice que en el balance de sumas y saldos de la concursa existen cuentas del grupo 555 por valor de 280.911,52 euros, y que son simuladas, afirmando la concursa que eran pedidos de clientes que se estaban elaborando y cuyas facturas no habían sido emitidas pero que se iban a emitir y los clientes iban a abonar, por lo que se adelantaron a contabilizar los mismos. Esto parece ser se realizó para obtener financiación, pero desde luego es una clara simulación de un acto jurídico para simular la situación patrimonial real de la sociedad.

Concurre la causa.

Obviamente concurre dicha causa, pues como refiere la AC, no se ha aportado por los administradores ni un solo documento ni se ha atendido a requerimiento alguno en el concurso.

Concurre claramente la causa.

SEXTO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 164.2-1 IRREGULARIDAD CONTABLE RELEVANTE

2º 164.2. 5º SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES

3º 164.2.6º ACTO JURÍDICO DIRIGIDO A SIMULAR UNA SITUACIÓN PATRIMONIAL FICTICIA.

La persona afectada es D Nemesio, administrador único de la sociedad desde su constitución hasta hoy, siendo su conducta es la que ha generado y agravado la insolvencia de la sociedad.

SEPTIMO. Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de 5 AÑOS que atendida la gravedad de las conductas examinadas, procede acordar, siendo que está en la mitad inferior de la posible inhabilitación, y se considera acorde a la gravedad de las conductas mencionadas, por lo que al inhabilitación está más que justificada por dicho periodo de tiempo.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

Atendiendo a las conductas antedichas, se entiende que estas y su responsable han agravado la insolvencia de la concursa. La AC refiere que debe abonar el 75% del déficit, en este caso de la solicitud en virtud de la última reforma aplicable,

Atendida a la entidad de las conductas, y su cuantificación económica en el caso de la salida fraudulenta de bienes y del negocio jurídico que se trata de simular, y de la irregular contabilidad presentada que en solo un año pasa de tener beneficios a tener casi dos millones de euros de pérdidas, se consider adecuado que el Sr. Nemesio responda con su patrimonio hasta el 25% de los créditos concursales no abonados.

NOVENO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias , procede la imposición de costas a la concursa y los afectados.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad DISCALSA MUEBLES S.L. con los efectos siguientes:

1.Declarar persona afectada por la calificación a D Nemesio.

2.Declarar la inhabilitación de D Nemesio Por un periodo de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3.Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4.Condenar D Nemesio al abono de los créditos concursales y contra la masa que no se abonen con la masa del concurso, hasta un máximo del 25% .

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.