Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 265/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00164/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE GIJON
SECCION 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2008 0000077
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2008
APELANTES : Ovidio , Genoveva , Isidora , Roque , Samuel
Procurador/a : JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Letrado/a : JOSE RAMON BUZON FERRERO, JAVIER SANCHEZ-MORENO GOMEZ
APELADO/A : Olga , Luis Antonio
Procurador/a : BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA
Letrado/a : EDUARDO ESTRADA ALONSO
SENTENCIA Nº 164/2012
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON
RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ.
En Gijón, a diez de Abril de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 077/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
Número Seis de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 265/2011, en
los que aparece como parte apelante, Doña Genoveva , Doña Isidora , Don Ovidio , Don Roque , Don
Samuel , representados por el Procurador de los Tribunales Don JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistidos
por el Letrado Don JAVIER SANCHEZ-MORENO GOMEZ los dos primeros y Don Constancio los demás; y
como parte apelada Doña Olga , representado por el Procurador de los Tribunales Doña BEGOÑA TELLADO

EGUSQUIZAGA, asistido por el Letrado Don EDUARDO ESTRADA ALONSO, además de Don Luis Antonio
, declarado previamente en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Begoña Tellado Egusquizaga en nombre y representación de Olga , contra Isidora , Genoveva , Luis Antonio , Ovidio , Roque y Samuel , estos últimos como sucesores de su madre Paloma , debo declarar y declaro la validez y eficacia, como testamento ológrafo de la causante Silvia , de los documentos nº 9 y 10 presentados con el escrito de demanda, estamento por el que se dispone un legado a favor de la demandante de uno de los pisos de la izquierda de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón, y en tal sentido parcialmente revocado el testamento abierto otorgado por dicha causante en fecha 13 de Abril de 1993, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento '.



SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Genoveva , Doña Isidora , y por la representación de Don Ovidio , Don Roque , y Don Samuel , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia se alzan la representación procesal de Doña Isidora y Doña Genoveva y la representación procesal de Luis Antonio y otros, quienes discrepan de aquélla, los primeros, por considerar que debe ser apreciada la excepción de cosa juzgada e impugnar, en todo caso, la naturaleza testamentaria de los documentos 9 y 10 y, la segunda de las referidas representaciones procesales, al estimar, de un lado, que concurre una falta de legitimación pasiva de sus representados, por cuanto no resultaban beneficiados en el testamento de Doña Silvia de los pisos de la CALLE000 número NUM000 de Gijón, y, de otro, denunciar error en la valoración de la prueba testifical y pericial caligráfica practicada y falta de requisitos de los documentos 9 y 10 para ser considerados como un auténtico testamento ológrafo.

La parte apelada instó la confirmación de la recurrida con costas a la recurrente.



SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada lo términos del debate, en esencia, los referidos recursos se reconducen al examen de tres motivos, a saber: A) Si concurre la excepción de cosa juzgada, al existir un pronunciamiento previo en sede de jurisdicción voluntaria. B) La falta de legitimación pasiva de los codemandados que actúan bajo la representación de la procuradora Sra. Zaldívar Caveda. Y C) La naturaleza testamentaria o no de los documentos 9 y 10 aportados por la actora.

Y, comenzando por el primero de ellos, se insiste en esta alzada en que en el expediente de jurisdicción voluntaria ya se le denegó a la aquí demandante la protocolización de los referidos documentos como testamento ológrafo por carecer los mismos del carácter de actos de última voluntad y si bien es cierto que las resoluciones allí dictadas recayeron en sede de jurisdicción voluntaria, no lo es menos que no puede dejarse de lado lo actuado en dicha jurisdicción y, en armonía con ello, lo ya dispuesto sobre los cuestionados documentos hace prueba en esta litis, lo que necesariamente a ha de llevar al acogimiento de la referida excepción.

Dicho motivo debe decaer sin más, ya que lo resuelto en el procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede fundamentar la excepción de cosa juzgada por cuanto es en el declarativo correspondiente en el que con la contradicción de las partes se ofrece, como acertadamente señala la recurrida, con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1911 y 28 de enero de 1914 , una mayor garantía de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria, eso sí, siempre que no haya transcurrido el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 689 del Código civil .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife invocada por la recurrente en apoyo de su tesis, lejos de avalar la misma, la debilita, ya que reconoce esa falta de eficacia de cosa juzgada del procedimiento de jurisdicción voluntaria para la protocolización de un testamento, pudiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente, señalando dicha resolución que no debía dejarse de lado lo actuado en aquel procedimiento cuanto no le había sido ajeno el actor que había intervenido en el mismo. Ahora bien, el que una cosa no deba ser ajena a la parte por haber intervenido en ella, no quiere decir que necesariamente deba pasar por ella, pues precisamente por tratarse de un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que, lo resuelto no alcanza la categoría de la santidad de la cosa juzgada, la propia ley remite a las partes al declarativo correspondiente para ventilar en él las cuestiones correspondientes, con mayor amplitud de medios de defensa y ataque, siendo cuestión distinta que en defecto de otros elementos a los ya examinados en la jurisdicción voluntaria, debiera ser mantenido lo resuelto en ésta.



TERCERO .- Sentado lo que antecede debe ahora ser examinada la cuestión que alega la parte que compareció representada por la procuradora Sra. Zaldívar Caveda, es decir, su falta de legitimación pasiva por cuanto en el testamento de Doña Silvia no eran beneficiarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , pues dicho inmueble había sido adjudicado en concepto de legado a Doña Isidora y, en su consecuencia, el pronunciamiento que aquí se dictare en nada les afectaría a ellos, amén de que la recurrida tampoco se había pronunciado sobre la repetida cuestión, por lo que habría incurrido en una suerte de incongruencia omisiva .

No lleva razón dicha parte recurrente, toda vez que ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia de instancia por cuanto, en el acto de la Audiencia Previa y en el trámite correspondiente por el juzgador ' a quo ', ante la alegación de cosa juzgada resolvió sobre la misma con arreglo a lo que tuvo por conveniente, sin que conste se hubiera alegado la falta de legitimación pasiva que, en todo caso, no concurriría, por cuanto se considera correcta la llamada a todos los herederos de Doña Silvia ya que la entrega del bien pretendido por la actora, podía modificar la cuota alícuota del resto de coherederos y, en todo caso, porque con variación de cuota o sin ella, lo cierto es que desde el momento que los que sostiene este motivo de apelación son herederos de la referida causante, su llamada los autos deviene más que justificada, toda vez que lo que precisamente se debate en este procedimiento es la posible existencia de un nuevo testamento, que podría afectar a los precedentes, por lo que el presente motivo debe perecer.



CUARTO .- Así las cosas resta por examinar el motivo nuclear de los recursos, es decir, el que versa sobre la naturaleza de los documentos 9 y 10, únicos a los que la sentencia impugnada atribuye la naturaleza de testamentos ológrafos, de lo que discrepan ambos apelantes.

De entrada, debe señalarse que no puede ser objeto de estudio en esta alzada, aunque así lo pretenden los recurrentes, la autenticidad de la firma de Doña Silvia en los expresados documentos, pues la pericial caligráfica practicada, sometida a la contradicción de las partes, así lo ha establecido, sin que exista en autos elemento alguno que siquiera ponga en cuestión la autoría de la litigiosa firma, por lo que la cuestión debatida se reconduce a determinar si concurren los requisitos necesarios para que dichos documentos pueden ser considerados un verdadero testamento de naturaleza ológrafa.

Con carácter previo a su estudio, debe señalarse que el Tribunal Supremo, tiene señalado, ya desde su Sentencia de 8 de julio de 1940 que el testamento es un acto por el cual se dispone total o parcialmente de los bienes para después de la muerte, de todo lo que se infiere que al ser el testamento esencialmente un acto dispositivo de bienes o derechos no es verdadero testamento el acto que, aún presentando la forma externa de tal ( menos aún si ni tan siquiera la presenta ) pueda dudarse si constituye un simple esbozo o proyecto, y no un proyecto definitivo o en proyecto en que el otorgante se limite a aconsejar o rogar respecto del destino de su patrimonio, sin que esto quiera decir que el carácter imperativo de las disposiciones haya de colegirse de las expresiones que se empleen.

Junto a lo anterior, además, debe señalarse que siendo el testamento un acto por el que alguien dispone para después de su muerte, no valdría como tal si no consta con claridad la intención de testar, esto es, de disponer de los bienes para después de la muerte del declarante. Y si bien en síntesis es indiferente el modo y términos en que el testador se exprese, siempre es necesaria la esencia de la disposición ' mortis causa ' en sus palabras.

En el mismo sentido, como también enseña la Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de diciembre de 1956 , al ser el testamento ológrafo expresión ' ad extra ' de la íntima voluntad del testador en el momento de redactarlo, tal expresión ha de revelar el ' animus testandi actu ', esto es, la resuelta intención de disponer por sí misma en las líneas que está escribiendo y de manera definitiva en esa ocasión, por lo que, aún presentando la forma externa propia pueda dudarse si constituye un simple esbozo y no de acto definitivo, no valiendo como tal, si no consta con claridad la intención de testar.

Pues bien, examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisoría que le es propia sobre lo actuado, no comparte el criterio sentado en la recurrida sin que ello suponga demérito alguno para la misma, sino interpretación diferente de los cuestionados documentos, por cuanto se estima que ninguno de los dos permite colegir la intención de Doña Silvia de legar un bien a Doña Olga .

Ciertamente en el primer documento se dice literalmente ' Me dirijo a todos mis sobrinos para que le den un piso a Olga de mi propiedad bien sea en Oviedo o en Gijón. Es mi deseo que esto se cumpla por su buen comportamiento conmigo ' Y en el segundo ' Silvia desea que un piso de la casa de la NUM001 CALLE000 NUM000 se le entregue a Olga por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa '. Ahora bien, de ello no se puede entender que Doña Silvia tuviere la resuelta intención de disponer de sus bienes por sí misma de manera definitiva, sino que lo que se exterioriza en dichos documentos es simplemente un deseo que dirige a sus sobrinos, pero no que ella disponga de un bien suyo a favor de un tercero, ya que en ningún momento manifiesta su intención de instituir a Doña Olga heredera o legataria de un bien, sino que más bien se dirige a sus herederos para que fueran éstos los que le cedieran un bien, pero sin hacerlo ella.

Es decir, que lo único que se desprende de los litigiosos documentos es que le anticipa a la demandante su deseo de que sus sobrinos le den un bien, pero sin que ella, pudiendo hacerlo, lo haga, que es la esencia de todo acto de última voluntad.

Junto a lo anterior, deberá también tenerse presente, que no sólo es que las literalidad de los documentos diga lo que dice, sino que además las palabras empleadas no permiten presumir que las mismas reproduzcan fielmente la voluntad de la testadora ( STS de 18 de julio de 2005 ), ya que si bien es cierto, y en eso tiene razón la recurrida, que el vocablo deseo-desear significa aspirar con vehemencia al conocimiento, posesión o disfrute de una cosa y que, entre otras acepciones, significa intención o interés y puede representar una actitud similar a ' voluntad ', también lo es que ese deseo va íntimamente relacionado con el vocablo den o entreguen, lo que a todas luces significa que Doña Silvia ruega o desea que sean sus sobrinos, y no ella, quienes le den o le entreguen el bien, por lo que ello mal puede conciliarse con una disposición de los bienes por sí misma, ya que no se aprecia en ninguno de los dos documentos el ' animus testandi in actu ' y ni siquiera expresa su deseo de instituir a Doña Olga como heredera o legataria suya, sino que redacta una misiva dirigida a sus sobrinos de la que lo único que se colige con claridad es su deseo de que le den, de los bienes que a ellos les deja en su previo testamento, uno a Doña Olga , por lo que no es ella quien da, sino que es su deseo, que es el que transmite a sus sobrinos, de que sean ellos quienes le den, lo que a la vista de la doctrina antes expuesta no se puede conceptuar como un testamento ológrafo. Lo anterior cobra más fuerza si se tiene en cuenta el resto de documentos en los que, no revistiendo igualmente el carácter de disposiciones testamentarias, si coadyuvan a la interpretación sentada por esta Sala y así el propio sobre que obra en autos al folio 28 ( Doc. 11 ) que reza ' Doña Olga para que presente a mis sobrinos. Es mi voluntad Silvia ' y en el otro documento ( nº 8 ) de fecha 15 de Enero de 2001 ' quiero que cuando yo me muera tengan en cuenta mis sobrinos y Luis Antonio se hagan cargo de cumplir con Tulipan ( Olga , cúmplase esto, Silvia ( F 25 ) ', vienen a sentar que quienes debían ceder, eran ellos y no la causante, lo que a todas luces corrobora lo anteriormente expuesto de que Dª. Silvia no pretendía realizar disposición testamentaria alguna sino un consejo o esbozo respecto al destino de su patrimonio, que se encomienda a sus sobrinos no constando su intención de disponer ni se puede identificar con un acto definitivo de disposición después de su muerte, por lo que en aras de lo expuesto los documentos presentados revisten el carácter de admoniciones, ruegos o consejos que no pueden equipararse al rango de normas de delación hereditaria, pues en los litigiosos documentos lo único que se revela en un deseo de índole sentimental o afectiva en la que no consta claramente el deseo de testar. En su consecuencia, debe estimarse los recursos de los apelantes para desestimar la demanda formulada por la demandante, aquí apelada, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en el escrito rector de los autos de los que este recurso dimana.



QUINTO .- La estimación de los recursos que implica la desestimación de la demanda conlleva la imposición a la actora de las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las causadas en esta alzada ( artículo 394 en relación con el 398 de la L.E.C . ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Isidora y de Doña Genoveva y la representación procesal de D. Ovidio y otros contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia Nº6 de Gijón en los autos de juicio ordinario 77/2008; resolución que se revoca para desestimar íntegramente la demanda formulada por Doña Olga contra dicho recurrentes con expresa imposición de las costas de primera instancia a dicha demandante y sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se deja certificación en le Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintitrés de Abril de dos mil doce.