Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 587/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2012

CORUÑA Nº 2

ROLLO 587/11

S E N T E N C I A

Nº 164/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMO. SR. MAGISTRADO:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

A Coruña, a trece de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0001278 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, "BANKINTER, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA PREGO VIEITO, asistido por el Letrado D. JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ, y como parte demandante-apelada, Victorino y Coral , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. DANIEL ANGEL PAZ PIÑEIRO, sobre NULIDAD DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 2-6-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. TEJELO NUÑEZ, en nombre y representación de DON Victorino y de DOÑA Coral , contra BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora SRA. PREGO VIEITO, y debo declarar y declaro la nulidad del clip Hipotecario suscrito por las partes con fecha 10 de noviembre de 2008 y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada a devolver al actor la suma de 2.887,22 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la declaración de la nulidad del clip hipotecario suscrito entre las partes litigantes, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución de la suma de 2887,12 euros. Estimada la demanda por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, contra la precitada resolución se interpuso el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: Si realmente examinamos el suplico de la demanda la verdadera pretensión de la parte actora no es tanto la nulidad del contrato suscrito con la entidad bancaria demandada con restitución ab initio de las recíprocas prestaciones recibidas, sino la devolución de la suma que fue cargada a los demandantes por cancelación anticipada del clip pactado, como consecuencia de una operación de subrogación hipotecaria, regida por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de Préstamos Hipotecarios.

Este Tribunal no estima procedente la declaración de nulidad del contrato suscrito por no reputarlo, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, no extrapolables a otros casos, como ineficaz, al considerar concurrentes los requisitos necesarios para que del mismo nazca un vínculo obligatorio para los actores, lo cual no significa, extremo en el que centraremos nuestra atención y que conforma además el verdadero objeto del proceso, que sea legítima la amortización aplicada en la cuantía cuya devolución se insta de 2887,22 euros.

TERCERO: La transparencia en el funcionamiento de los mercados ha supuesto históricamente uno de los objetivos más perseguidos por el ordenamiento jurídico. Fruto de tan indeclinable obligación se ha venido desarrollando el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , la cual, con la loable finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades financieras, autorizó al Ministerio de Economía y Hacienda la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las citadas relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y conducirlas a la máxima transparencia.

El primer desarrollo reglamentario de tal precepto lo encontramos en la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y posteriormente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, hoy en día ambas derogadas por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Posteriormente, ya con rango legal se dictaron la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, cuyo artículo 19 se refiere precisamente a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trató de llevar a cabo un avance sustancial en materia de transparencia bancaria, así como la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. A nivel reglamentario podemos citar la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, todas ellas encaminadas a la protección de los clientes de las entidades financieras, lo que conforma pues un interés jurídico prevalente de actuación de los poderes públicos en sus facultades de fiscalización y control, así como una indeclinable obligación por parte de dichas entidades en sus relaciones con sus clientes.

Este nivel de completa y transparente información, que igualmente se refleja en los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , relativos a las normas de conducta a observar por quienes presten servicios de inversión, redactados por la Ley 47/2007, antes citada, encuentra nueva consagración normativa en el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: "Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo". Y, en el caso que nos ocupa, no ofrece duda la condición de consumidores y usuarios de los actores.

Por su parte, el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación norma que: "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".

Y la consecuencia jurídica la encontramos en la no incorporación del art. 7 a) con respecto a "las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato".

CUARTO: Pues bien, con los mentados antecedentes normativos estamos ya en condiciones de solventar el presente litigio judicializado sometido a nuestra consideración. Y, en este sentido, no puede el Tribunal hacer otra cosa que no sea compartir las conclusiones obtenidas por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en tanto en cuanto son fiel consecuencia de los elementos probatorios obrantes en autos.

La cláusula cuestionada en la alzada es la 6ª, que conforma el apoyo jurídico del Banco para sostener la legalidad de su actuación y la bondad de la suma cargada a los apelados. Dicha estipulación se refiere a las consecuencias jurídicas de la cancelación anticipada del clip bancario, ahora bien no se prevé expresamente el supuesto de subrogación hipotecaria y además no se explica cómo se calcula el recargo por amortización anticipada, que no se facilitó al cliente, pese a su reclamación por escrito en tal sentido. Se aportó posteriormente por el Banco con la contestación a la demanda como documento 17, mediante la aplicación de una fórmula matemática, que no figuraba en el contrato originario, y con respecto a la cual no pudo en consecuencia la parte actora, ya no sólo conocerla sino aceptarla.

Es obvio que no es información mínima, suficiente, al respecto la que figura en el contrato según la cual:

"El resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente". Fórmula abstracta, vaga, imprecisa, que no cumple con las exigencias expuestas en el art. 5 de la LCGC.

El Banco de España en su informe señala: "También merece un pronunciamiento desfavorable el hecho de que con motivo de la subrogación del préstamo hipotecario por parte de otra entidad, no se haya advertido previamente al cliente de la necesidad y coste de cancelar el producto . . . cancelación que por otra parte no figura expresamente recogida en el contrato ya que el mismo sólo hace referencia a la amortización del préstamo o cualquier circunstancia que suponga una modificación del principal del mismo. Finalmente tampoco puede considerarse acorde con las buenas prácticas bancarias que no se haya entregado una liquidación detallada a los clientes de la cancelación realizada, ni se les hayan ofrecido las explicaciones oportunas sobre la forma de cálculo de la misma, y ello pese a que le fue solicitada expresamente con motivo de su adeudo por parte de la entidad".

Igualmente se considera infringido el art. decimonoveno de la Ley 36/2003 relativo a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.

Con base a tales consideraciones el Banco de España concluye que: "Este Servicio estima que la entidad no se ha ajustado a las buenas prácticas bancarias ni al cumplimiento de la normativa sobre transparencia informativa sobre la oferta y contratación de un producto de cobertura de riesgo de tipo de interés, en los términos expuestos en este informe, así como en la cancelación del mismo".

Pues bien, ese déficit manifiesto de información, que este Tribunal ha podido constatar, determina que se estime la demanda con respecto a la devolución de la suma reclamada, al no haberse recepcionado en debida forma el consentimiento informado de los actores con respecto al nacimiento de la obligación y forma de cálculo del cargo para el supuesto de subrogación de la hipoteca en otra entidad financiera, cual aconteció en el caso que nos ocupa, lo que desde luego no se deduce a través de la lectura de la cláusula 6º del contrato suscrito.

QUINTO.- Por todo ello, sin realizar un pronunciamiento de nulidad del contrato, sí se proclama la obligación del Banco de proceder a la devolución de la suma de 2887,22 euros reclamada, para reponer a los actores en sus derechos, con imposición de costas a la entidad demandada dada la estimación sustancial de su demanda. Las costas de la alzada por las mismas razones igualmente se imponen a la parte recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Se confirma la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña, dejando sin efecto el pronunciamiento de la nulidad del contrato, ratificando la misma en cuanto condena a la entidad demandada a abonar a los actores en la suma de 2887,22 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, al ser firme en Derecho.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.