Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 122/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00164/2015

Rollo Núm. ........................................122/2015

Juzg. 1ª Inst. Núm. ........................ 5 de Toledo

J. de Divorcio Contencioso Núm. .......... 25/2014

SENTENCIA NÚM. 164

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 122 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 25/2014, sobre divorcio,en el que han actuado, como apelantes D Calixto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr D Miguel Ángel Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr D Isidro Miguel Gutiérrez y a Dª Carmen representado por la Procurador de los Tribunales Sra Dª Mónica Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr D Luis Antonio Gálvez Gallardo.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 29 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Carmen frente a D Calixto , decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta decisión conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio...' y que por lo que aquí interesan:

'Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Dª Carmen y a Ildefonso con un plazo de 3 años desde el dictado de la sentencia

-D Calixto abonará a Dª Carmen en concepto de alimentos a favor de su hijo Ildefonso la cantidad de 150 euros desde la fecha de esta sentencia y durante un periodo máximo de 3 años...'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por ambos, dentro del término establecido, y tenerse por interpuesto el recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, con la sola puntualización que se dirá,fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Hemos dejado dicho que el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Toledo ha conocido los autos de divorcio contencioso 25/2014 en los que dictó sentencia el 29 de octubre de 2014 regulando las medidas que el divorcio conllevaba y que por lo que al presente recurso interesa son:

-atribuir el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar a Dª Carmen y a su hijo Ildefonso por un plazo de 3 años desde el dictado de la sentencia.

-imponer a D Calixto abonar a Dª Carmen en concepto de alimentos a favor de su hijo Ildefonso la cantidad de 150 euros desde la fecha de la sentencia y durante un periodo máximo de tres años.

Justifica el juzgador dichos pronunciamientos afirmando:

-En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, en base al art 96 del Código Civil al constar que la actora vive en dicho domicilio familiar junto con su hijo Ildefonso que no tiene capacidad económica... considera que Ildefonso y su madre son el interés más necesitado de protección y otorga por ello el uso del domicilio a éste y su madre y a tenor del art 96 fija un plazo prudencial de atribución de 3 años... tiempo para proceder a la liquidación de gananciales y obtención de la independencia económica.

-sobre la pensión de alimentos impuesta al padre para el hijo mayor de edad sin independencia económica, la justifica a tenor del art 93 del Código Civil por entender que tiene derecho a que se fije una pensión a su favor.

En orden a determinar la cuantía lleva a cabo un juicio de proporcionalidad y atendiendo a la necesidad de Ildefonso (sus gastos) parte por mitad dichos gastos.

Ambos progenitores de Ildefonso han interpuesto sendos recursos de apelación.

-Recurso interpuesto por Calixto .

Pretende que se revoque el pronunciamiento por el que se atribuye el uso del domicilio familiar a Ildefonso y su madre, entendiendo que sería más ajustado concederlo cada 6 o cada tres meses a cada uno de los progenitores.

También impugna el importe de la pensión entendiendo que cada progenitor debería hacerse cargo de los gastos de Ildefonso en el tiempo que estuvieran en el uso de la vivienda.

-Recurso interpuesto por Dª Carmen .

Ataca la limitación temporal de tres años impuesta respecto del uso del domicilio familiar y del tiempo para abono de pensión al hijo mayor de edad.

SEGUNDO:Recurso de D Calixto .

La primera alegación de la parte recurrente 'sobre la procedencia de la valoración de la prueba en 2ª instancia' recuerda que la AP debe valorar la prueba con plena competencia a tenor del art 465, destacando como 'error' que se alude a una capacidad económica similar de ambos cónyuges que no es cierta, reiterando literalmente el argumento expuesto al desarrollar la alegación 4ª del recurso.

Realmente dicha duplicidad no tiene mayor trascendencia por la ligazón a una motivación netamente económica que tiene las pretensiones hechas valer por el apelante, pues recordemos que pretenden se deje sin efecto la pensión de alimentos y la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio y ajuar familiar al hijo Ildefonso y a su madre que es con quien convive.

La lectura del recurso y el examen de la prueba practicada evidencian el claro intento de sustituir la valoración del juzgador por alegaciones de parte en aras a obtener un pronunciamiento acorde con sus peticiones, debiendo recordar que el juez de instancia lleva a cabo su valoración atendiendo al principio de inmediación que solo de forma parcial y a través del visionado de la vista, este órgano alcanza a vislumbrar.

Sobre la atribución del uso de la vivienda o domicilio familiar, es cierto que el TS en sentencia 5 de septiembre de 2000 , 11 y 30 de marzo de 2012 ha establecido el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad, y que la controversia surge sobre si la protección que el art 96 Código Civil dispensa se extiende a los hijos que alcancen la mayoría de edad.

Somos conscientes de que prospera el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal , pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad , habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevase la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Ahora bien, aún partiendo del hecho de que esto sea así, no es menos cierto que cabe la atribución a tenor del art 96 del Código Civil en cuanto que la madre y el hijo son interés a proteger pues el hecho de que sea mayor de edad no le priva de ese derecho dada su falta de independencia económica, por haberlo así apreciado el juzgador de instancia y no haberse razonado el porqué no eran interés a proteger. Tengamos presente su dicción literal: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía viven'

En autos es patente que Ildefonso convive con su madre y que se ha considerado que la madre y el hijo son interés a proteger. de ahí la atribución.

No encontramos justificación legal en la solicitud de compartir el domicilio faltando como falta el régimen de custodia compartida de los hijos por cuanto Ildefonso es mayor de edad y siendo una fuente inagotable de problemas, como lo es el hecho de compartir la misma asumiendo gastos del hijo durante un periodo de tiempo. Tengamos presente también que la atribución del domicilio viene fijada con una duración determinada de tres años, tiempo suficiente para que el hijo alcance cierta independencia económica y se pueda proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La petición evacuada en este sentido no encuentra encaje legal de ahí que proceda su desestimación.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad sin independencia económica parece desprenderse del motivo que el progenitor no tiene capacidad para contribuir al sostenimiento de su hijo y que éste realiza trabajos esporádicos.

La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar o educacional.

El hijo, mayor de edad, no independiente económicamente tiene derecho a percibir alimentos de sus progenitores (art 143) y así lo ha reconocido la resolución objeto de recurso.

Estamos hablando de 150 euros pues el juzgador en la instancia ha partido de una situación económica más o menos parecida de ambos progenitores, si bien es cierto que la madre percibe prestación del INS de unos 426 euros y realiza trabajos esporádicos, al igual que el padre, si bien este no percibe prestación por desempleo ni ayuda oficial de género alguno.

Destacamos que los ingresos son irregulares y esporádicos. Su propia existencia y su cuantía es sumamente difícil de determinar. Ninguno de los progenitores percibe un sueldo o tiene un trabajo estable, pero tienen un hijo que está haciendo un módulo de formación y ambos están obligados a contribuir a su mantenimiento, prestándole alimentos.

La madre lo tiene en su compañía y el padre se opone al abono de la pensión que se ha fijado en 150 euros, cantidad muy pequeña atendiendo las necesidades de un joven estudiante.

No entiende esta Sala cómo el apelante puede asumir el mantenimiento y cuidado de su hijo si se accede a compartir la vivienda durante 6 meses, cuando la alegación que hace para oponerse a prestar alimentos es carencia de capacidad económica, teniendo en cuenta que el sostenimiento de la vivienda conlleva unos gastos que viviendo con sus padres el apelante no tiene, que trabaja esporádicamente hecho acreditado pero sin acreditar importes que percibe ni trabajos efectivos prestados, e inclusive ha admitido que sus hermanas le han prestado dinero para comprarse un coche que es una fuente de gastos y no se ha acreditado que lo necesite para trabajar... no parece acreditada esa falta de capacidad, más allá de la mera negativa a contribuir prestando alimentos a su descendiente.

El recurso por falta de toda justificación tampoco puede ser estimado.

TERCERO:Recurso de Dª Carmen .

Interpone recurso frente a la limitación temporal que el Juez de instancia ha aplicado a la atribución del uso del domicilio familiar y de alimentos a favor de Ildefonso

A juicio de esta Sala el Juzgador de instancia ha aplicado de forma sabia y prudente los arts 93 y 96 del Código Civil evitando que perduren en el tiempo situaciones de protección que no son perpetuamente protegibles.

La limitación a 3 años en el pago de pensión al hijo mayor de edad no independiente económicamente que está haciendo un módulo de formación profesional sin embargo, conferirá o no un tiempo suficiente para que busque su independencia económica, pero es lo cierto que ningún amparo legal tiene dicha limitación sin perjuicio del derecho a extinguir dicha prestación cuando las circunstancias se alteren o modifiquen debiendo estar al art 150 y 152 del Código Civil .

En este punto, el recurso se estima, en cuanto concreción de la duración del tiempo a que se está obligado a prestar alimentos que vendrá determinado por las circunstancias del que los recibe y las posibilidades de quien los presta y sin perjuicio de instar en cualquier momento, si varían las circunstancias, la extinción de la obligación de prestar dichos alimentos.

CUARTO:D Calixto añade en la formalización de su recurso que se subsane la omisión que contiene la sentencia referida a que, pese a haber sido solicitado no ha mediado pronunciamiento relativo al ajuar personal que quedó en el domicilio y allí continua.

La petición evacuada no puede ser estimada y ello por cuanto es necesario recordar a la parte que dicho omisión debe hacerse valer por medio de una petición de complemento de sentencia y al no constar en autos que haya hecho uso de dicha vía esta Sala no puede resolver sobre dicha petición ( art 238 y ss LOPJ ).

QUINTO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar la resolución recurrida, si bien con la puntualización que expondremos, con desestimación del recurso dado que el punto estimado lo ha sido a los solos efectos de concretar el alcance de la obligación de prestar alimentos.

sexto:Las costas procesales se impondrán al recurrente que ha visto desestimado su recurso D Calixto sin que se haga pronunciamiento en costas al recurso formulado por Dª Carmen , por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Calixto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 29 de octubre de 2014 , en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 25/2014, de que dimana este rollo, PUNTUALIZANDO en la resolución dictada, y en base al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Carmen que el plazo de tres años fijado como obligación de D Calixto al pago de prestación de alimentos a favor de Ildefonso queda sin efecto en cuanto fijación temporal, debiendo asumir el obligado al pago de alimentos la obligación de prestarlos en tanto resulten necesarios y sin perjuicio de que concurriendo los requisitos legales pueda instarse en el momento oportuno la extinción de la obligación impuesta e imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante que ha visto desestimada íntegramente el recurso de apelación sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en costas al recurso interpuesto por Dª Carmen .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de junio de dos mil quince.