Sentencia Civil Nº 165/2009, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 453/2007 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: juicio ordinario nº 453/07

SENTENCIA Nº 165/09

En Madrid, a 30 de septiembre de 2009.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 453/07, seguidos a instancia de D. Santiago y BUYME SL, representados por el procurador D. Jaime Briones Mendes, asistido por el letrado D. Sergio del bosque Gómez contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo y asistida por el letrado D. José María Aramburu Agra Cadarso, y contra LOVING YOU SL, representada por el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez y asistida por el letrado D. Alfonso José Martínez Montón, sobre nulidad de compraventa de acciones, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Que por el procurador referido en la representación que ostenta se interpuso demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, manifestando en síntesis que su representado era socio de la entidad demandada. Que se había procedido a la enajenación de sus acciones por no haber desembolsado los dividendos pasivos, sin que se hubiera seguido el procedimiento legal y estatutariamente previsto; que además había procedido a la venta de las acciones de BUYME SL, acciones que habían sido vendidas previamente. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos dictara sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se emplazó a la sociedad demandada que contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma, señalando que la transmisión de acciones no se comunicó a la sociedad y que en el procedimiento de enajenación de las acciones habían seguido lo establecido en la ley y estatutos. Terminó solicitando que se desestimara la demanda

La codemandada Loving You se opuso señalando que se había seguido el procedimiento establecido para la enajenación por morosidad en las acciones, y que además ella había desembolsado los dividendos pasivos pendientes.

TERCERO: Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. Se señaló día para el juicio, concurriendo tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos, se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Se insta por los actores la nulidad de la enajenación de las acciones que ostentaban en la sociedad carpa, al entender que no concurrían los presupuestos previstos en los arts 42 y ss de la ley , ya que no estaban incursos en mora, porque el órgano de administración no había establecido los plazos y forma para el pago de los dividendos, ni se había publicado el acuerdo en el BORME; porque no le habían comunicado la situación de morosidad, ni la enajenación; que además 4999 acciones no eran de Buyme sino del Sr Santiago , que las había adquirido en septiembre de 2006, y que en todo caso se había producido abuso de derecho ya que la enajenación tenía como finalidad expulsarle de la sociedad para evitar que pudiera interponer una acción de responsabilidad contra los administradores.

Una de las peculiaridades de las sociedades anónimas respecto a las limitadas es la posibilidad de suscribir la porción del capital social sin necesidad de su desembolso íntegro, ya que el art 12 del TRLSA permite que inicialmente el accionista aporte solo un 25% del valor nominal de las acciones suscritas. Ahora bien, dada la función que tradicionalmente, y en la actualidad, ha tenido el capital social, como función de garantía frente a los acreedores, se estableció la necesidad de desembolsar íntegramente la parte pendiente, configurándose como una obligación esencial del accionista, hasta el pinto que bajo la vigencia de la normativa societaria anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia( STS 21 de mayo de 1984 ) venían considerando que era prácticamente la única obligación que le incumbía al accionista. Bajo el régimen societario actual, si no es posible sustentar que ésta sea la única obligación, a la vista de lo dispuesto en el art 9 de la ley (posibilidad de exigir prestaciones accesorias), sí que se puede sostener que constituye la obligación principal, quedando sujeto al cumplimiento de los deberes genéricos de carácter corporativo.

A la porción de capital social pendiente se le denominada dividendos pasivos, tal como indica el art 42 del TRLSA , en su redacción anterior a la introducida por la reforma operada por la ley 3/09, de 3 de abril , siendo aplicable al caso que analizamos por razones temporales la normativa anterior. Este precepto señalaba que "...el accionista deberá aportar a la sociedad la porción del capital no desembolsada en la forma y dentro del plazo previstos por los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores; en este último caso, se anunciará en el BORME la forma y plazo acordados para realizar el pago." Para garantizar el pago de los dividendos pasivos, el legislador ha previsto una serie de medidas que conllevan sanciones de significativa trascendencia(privación del derecho de voto, imposibilidad de percibir dividendos ni ejercer el derecho de suscripción preferente) y mecanismos extraordinarios y excepcionales(reclamación del desembolso con abono del interés y daños y perjuicios; y la enajenación de las acciones). Son medidas que responden en última instancia al papel o misión que cumple el capital social, es decir, dada su función de garantía frente a los acreedores, en algún momento será necesaria la integridad del capital social, lo que requiere el desembolso de los dividendos pasivos, y para ello el legislador ha articulado un riguroso régimen que puede llegar a la venta de las acciones. En este sentido el art 44 TRLSA priva del ejercicio del derecho de voto, de la posibilidad de percibir dividendos, de la suscripción preferente de nuevas acciones y de las obligaciones convertibles al accionista que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos; sin embargo para mitigar el rigor de estas medidas, y precisamente como su finalidad en conseguir el desembolso, se establece en el 44.2 que cuando pague el importe de los dividendos pasivos más los intereses, podrá reclamar el pago de los dividendos no prescritos y la suscripción preferente, si el plazo para su ejercicio no hubiere transcurrido. Por otro lado, los mecanismos excepcionales de reclamación y enajenación de las acciones se encuentran regulados en el art 45 .

Este precepto que lleva por título la reintegración de la sociedad, establece:

1. Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso.

2. Cuando haya de procederse a la venta de las acciones, la enajenación se verificará por medio de un miembro de la Bolsa, si están admitidas a negociación en el mercado bursátil, o por medio de Corredor de Comercio colegiado o Notario público, en otro caso, y llevará consigo, si procede, la sustitución del título originario por un duplicado.

Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas por ella a cuenta de la acción."

Versando el objeto del procedimiento sobre la validez de la enajenación de las acciones de los actores(sin perjuicio de analizar luego, si procede, si son dos accionistas distintos o uno solo por venta previa de las acciones) efectuada por la demandada, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos:

Acciones suscritas y parcialmente desembolsadas.

Transcurso del plazo establecido para el pago. Mora

Falta de abono de los dividendos pasivos

Enajenación por notario.

No es controvertido que los actores no han desembolsado los dividendos pasivos. Tampoco es controvertido que otro de los accionistas, Inurpro SA, tampoco está al corriente de su pago. Por otro lado, se ha acreditado que la demandada LOVING YOU SL sí ha abonado los dividendos pasivos pendientes el 26 de diciembre de 2006(documento nº 1 de su contestación a la demanda)

El primer problema que se plantea es si los actores, en cuanto accionistas, están incursos en mora.

Mora

La mora conlleva el retraso en el cumplimiento de la obligación, lo que supone que no se cumplan en el plazo señalado para ello. El artículo 43 del TRLSA referido a la mora, señala que "...se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior."

En el ámbito de las obligaciones mercantiles, el art 63 del Cdc señala que los efectos de de la morosidad en su cumplimiento comenzarán, si se trata de contratos con día señalado para su cumplimiento(ya sea por voluntad de las partes o por disposición legal) al día siguiente de su vencimiento, y si se trata de las que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un juez, notario u otro oficial público autorizado para admitirlo. De esta manera cuando estamos ante obligaciones con término de vencimiento, la mora surge automáticamente y comenzará al día siguiente, y, por tanto, sin necesidad de intimación o requerimiento, de ahí que se señale el automatismo de la mora en las obligaciones mercantiles.

Esta mora automática de las obligaciones mercantiles es predicable también a la obligación de desembolso de los dividendos pasivos, ya que estamos ante obligaciones de naturaleza esencialmente mercantil, y por ello le es aplicable el régimen del art 63 del Cdc , mostrándose la doctrina se muestra pacífica en este extremo(Otero Lastres, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, AAVV, Tomo III, Vol. 3º, pag). El carácter automático de la mora, también es mantenido por la doctrina, manteniendo que los efectos de la morosidad comienzan al día siguiente del vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación de desembolsar los dividendos pasivos(Otero Lastres, op.cit), entendiendo en la doctrina que la mora se produce sin necesidad de intimación alguna, es decir, de forma automática una vez vencido el plazo fijado(Uría, Menéndez y Gª Enterría, en Curso de Derecho Mercantil, tomo I, 2006, pag 857).

A la vista de estas consideraciones es necesario examinar el art 7 de los estatutos de CARPA para determinar si estaban o no incursos en mora. El último inciso del art establece que "el 65% restante será desembolsado en efectivo metálico, en un plazo de 5 años, en la forma y plazos que establezca el órgano de administración."

Dos son las interpretaciones mantenidas por las partes. La postulada por el actor entiende que no operará la mora hasta que por los administradores de la sociedad no se establezca la forma y plazo del pago de los dividendos, exigiendo además, por aplicación del art 42 se proceda a la publicación del acuerdo del órgano de administración en el BORME.

Por su parte la sociedad CARPA y la codemandada Loving You, consideran que la mora se produce en el plazo de los 5 años fijados en los estatutos.

Para la adecuada resolución es necesario acudir a lo previsto en los arts 42 y 43 del TRLSA. El art 42 alude a la obligación de pago en la forma y plazo previsto en los estatutos o el adoptado por el órgano de administración. Por su parte el art 43 se refiere al plazo fijado en los estatutos o por el órgano de administración. Pues bien, del juego de estos dos preceptos, se entiende que lo relevante para que se produzca la mora es el cumplimiento del plazo, plazo que puede venir determinado por los estatutos o, en su ausencia, por el órgano de administración. No se distinguen en este precepto tres supuestos diferentes, tal como parece sostener la parte actora:

En los estatutos se fija el plazo y la forma de pago

En los estatutos no se fija nada y el plazo y forma será establecido por el órgano de administración.

En los estatutos se fija el plazo, correspondiendo a los administradores la forma de pago, en cuyo caso será necesario acuerdo en el BORME

Este último supuesto es perfectamente posible en la práctica, señalando los estatutos el plazo máximo para el abono de los dividendos pasivos, y permitiéndose a los administradores fijar los plazos y la forma de pago. Esta es la posibilidad contenida en los estatutos, pero decimos que no tiene el alcance pretendido por el actor. Lo relevante es el plazo máximo para el pago de los dividendos pasivos, de manera que una vez que haya transcurrido se incurrirá en mora, y dentro de ese plazo, el órgano de administración puede establecer que se pague en varios plazos, fijar la cantidad en cada momento y la forma de pago. Solo así tiene sentido la cláusula estatutaria que se comenta, porque si se diera el alcance propuesto por el actor, el plazo fijado en los estatutos dependería de la voluntad del órgano de administración, ya que hasta que éste no estableciera los plazos y forma correspondiente no entraría en juego el plazo de 5 años; una solución así sería perturbadora, y no conseguiría el resultado pretendido por el legislador, es decir, que los accionistas conozcan el plazo de abono de los dividendos pasivos. Además si esa hubiera sido la voluntad de los socios fundadores hubiera bastado con eliminar la mención del plazo y de esa forma para que surgiera la mora sería necesario el acuerdo del órgano de administración fijando el plazo de pago. Esta interpretación casa mal con lo establecido en los estatutos y con lo que se desprende de la normativa societaria. En conclusión, el art 7 de los estatutos nos permite sostener que el plazo para el pago de los dividendos pasivos es de 5 años, y dentro de ese plazo de 5 años, el órgano de administración puede establecer diferentes plazos, determinar la cantidad a abonar en cada uno, forma de pago..., pero una vez transcurrido el plazo de los 5 años, si no se han abonado los dividendos, el accionista incurrirá en mora, sin que sea necesario, como hemos dicho, la previa intimación, tal como se infiere del art 63 del Cdc . Además es irrelevante para la constitución de la mora que el resto de accionistas también lo están, ya que ello no exonera de la obligación del socio de desembolsar los dividendos pasivos, es decir, el socio moroso, no deja de serlo por el hecho de que otros socios tampoco hayan desembolsado la parte diferida de su aportación( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 4 de febrero de 2002 ), sin perjuicio de que ya hemos señalado que no todos los socios son morosos, porque el codemandado LOVING YOU SL sí había desembolsado las cantidades pendientes antes de la enajenación de las acciones de los actores.

En consecuencia, al haber transcurrido el plazo de los 5 años fijado en los estatutos sin que los accionistas hayan desembolsado los dividendos pasivos, ha de considerarse que estaban incursos en mora.

En este sentido, son aplicables las consideraciones vertidas por las siguientes resoluciones judiciales.

SAP de Madrid, sección 18ª, de 19 de julio de 2002 : "...en orden a las anteriores manifestaciones, debe hacerse constar, que efectivamente como pone de relieve la parte apelante, el contenido del artículo 5º párrafo tercero de los Estatutos, de la entidad Memec Ibérica, S.A.; no restringe el momento de desembolso de los dividendos pasivos, supeditándolo al requerimiento del Consejo de Administración, sino que únicamente establece un plazo máximo, que seria el de cinco años desde la fecha de la constitución."

SAP Málaga, sección 5ª, de 19 de junio de 2002 : "Considerando que la obligación de desembolso de la porción de capital no aportada en su día es de los accionistas o sus causahabientes, según señalan tanto el artículo 13 de los Estatutos de la Sociedad demandada como el artículo. 42 de la Ley de Sociedades Anónimas . y en este sentido no cabe, como pretende hacer la representación del demandante en la vista oral del recurso, atribuir al administrador -Sr. Lucas- la responsabilidad de que el Sr. Fernando no hubiese aportado a la sociedad la porción de su capital no desembolsada. El citado artículo de la L.S.A. se refiere primero a que se hará en la forma y dentro del plazo previstos en los Estatutos, y solo en su defecto por acuerdo o decisión de los administradores. Es en este último caso, como bien pone de manifiesto la sentencia ahora revisada, cuando deberá anunciarse en el boletín oficial del Registro Mercantil la forma y plazo acordados para realizar el pago. y es que la lógica del precepto no es otra que atender a lo establecido pon los Estatutos, en cuyo caso la forma y el plazo no necesitan - de otra publicidad, presumiendo la Ley que los socios conocen o deben conocer la norma estatutaria, y sólo cuando ésta no haga referencia alguna a las circunstancias del desembolso establecerá la administración cuales sean la forma y el plazo, y es claro que entonces la manera de comunicarlo fehacientemente a los socios es su publicación en el B.O.R.M. Ni siquiera se discute la declaración del Juez "a quo" de que no hizo la aportación obligada el hoy apelante dentro del plazo de dos años a partir de la suscripción que establecía tajantemente la norma estatutaria. y por ello la sanción no es otra que la legal contenida en el artículo 44 de la L.S.A en relación con los dos preceptos anteriores: el incumplimiento de lo establecido en el 42 lleva al socio incumplidor a incurrir en mora tal y como queda definida en el 43, y el efecto societario de haber incurrido en mora es determinado en el citado artículo 44 cuando previene que el accionista que se encontrase en mora no podrá ejercitar el derecho de voto. "

La SAP de Madrid de 27 de mayo de 2003(referencia EDJ 2003/143326 ) con cita de otras resoluciones de la misma, señala que "el termino señalado para el desembolso de los dividendos pasivos no puede ser entendido como un término esencial toda vez que una vez llegado el día señalado para el desembolso sigue siendo posible legalmente el cumplimiento del pago de los dividendos pasivos tal y como se deduce de los artículos 44.2, 2º párrafo y 45 de la L.S.A . En base a lo expuesto el señalamiento de un término para el cumplimiento de la obligación de pago aplazado tiene una finalidad específica de determinar el momento a partir del cual el socio incumplidor incurre en mora, con las consecuencias legalmente previstas a dicha consideración, sin perjuicio de su abono posterior perfectamente posible para satisfacer los intereses en juego de los contratantes en la medida en que no se trata el término fijado como de un término esencial, cumplido el cual no sea susceptible de satisfacción el interés del acreedor." Concluye la mencionada sentencia que el pago de los dividendos efectuado antes de la junta supone que desaparece a mora.

Enajenación por notario

Constatada la mora de los accionistas, la ley atribuye una serie de efectos y atribuye a la sociedad unos de mecanismos respondiendo a la finalidad de garantía del pago de los dividendos pasivos. Dentro de los mecanismos se distingue entre la posibilidad de reclamación del cumplimiento de la obligación de pago y la posibilidad de enajenación.

Manifiestan los actores, tras indicar que no estaban incursos en mora, que la sociedad no les notificó la enajenación, por lo que la venta es nula.

Si analizamos el precepto mencionado observamos que el legislador ha articulado dos sistemas diferentes. El primer es el de la reclamación, sistema que por su propia naturaleza exige que en última instancia se ponga en conocimiento del socio moroso esa condición para que proceda a su pago, y decimos que en última instancia se comunica al moroso esa situación, porque la sociedad no está obligada al requerimiento previo; es decir, la sociedad no se tiene que dirigir al socio y pedirle el desembolso, sino que puede acudir directamente a la vía judicial, y aquí es cuando se comunicará al socio su situación de morosidad, situación que por otro lado ya debe conocer, por haberse previsto el plazo en los estatutos o por haberse publicado el acuerdo del órgano de administración en el BORME. Frente a este sistema, la ley habla de enajenación, sin que en ningún momento exija que se ponga en conocimiento del accionista que se va a proceder a su venta. Del tenor legal no se desprende la existencia de obligación de la sociedad de comunicar previamente al socio moroso su decisión de enajenar sus acciones, y ello, porque debemos insistir que el socio debe conocer su situación y además conoce las consecuencias de esa situación y los mecanismos que puede utilizar la sociedad; es él el que con su actitud pone en riesgo sus propias acciones. En apoyo de la no necesidad de comunicación previa de la venta, se encuentra el contenido del art 44 de la ley , que atribuye efectos inmediatos, sin la previa comunicación al socio moroso, en segundo lugar, el hecho de que la mora es automática, y que el socio conoce o está en condiciones de conocer el plazo que tiene para desembolsar los dividendos pasivos, en tercer lugar, que el socio conoce los mecanismos que posee la sociedad, y por ello sabe que si se encuentra en mora le pueden vender las acciones; en último lugar, la medida tiene como finalidad asegurar la integridad del capital social dada la función de garantía frente a los acreedores, lo que en última instancia se aprecia que estas mecanismos excepcionales están destinados a proteger a terceros ajenos, lo que relativiza las exigencias de la enajenación entre socio y sociedad.

En todo caso, la gravedad de la medida, pese a los argumentos mencionados anteriormente, podrían justificar, por motivos de prudencia, la necesaria comunicación al accionista moroso. Y en este sentido se considera que la actuación de la sociedad ha sido respetuosa con esa necesaria comunicación.

Es necesario resaltar la situación peculiar que experimenta la vida societaria en materia de comunicaciones. Dicha situación ya se puso de manifiesto en el procedimiento 413/06 seguido ante este mismo juzgado y cuya sentencia ha sido aportada como documento en el acto del juicio. Si bien en ese procedimiento, las dificultades se pusieron de manifiesto desde la perspectiva de la sociedad, lo cierto es que las conclusiones mantenidas son extrapolables al presente supuesto.

En principio, a D. Santiago le constan varios: Alejandro Rodríguez 19(poder notarial para pleitos, documento nº 1 de la demanda y requerimiento notarial dirigido a Carpa para convocatoria de junta extraordinaria, documento nº 15 de la demanda); c/ DIRECCION000 nº NUM000 (escritura de compraventa de acciones, documento nº 2 de la demanda); DIRECCION001 NUM001 (escritura de constitución de CARPA, documento nº 5 de la demanda); c/ Abtao 46(demanda de impugnación de acuerdos sociales que dio lugar al procedimiento 413/06 seguido ante este juzgado, documento nº 14 de la demanda); c/ DIRECCION002 nº NUM002 domicilio profesional del actor según manifiesta en su escrito de demanda y en el que reconoce recibir notificaciones(documento nº 20 de la demanda) constando la recepción del informe de auditoría de las cuentas de 2005 en esa dirección(documento 5 de la contestación de Carpa)

A Buyme SL: c/ Abtao 46(requerimiento notarial de 27 de enero de 2006 a CARPA, documento 8 de la demanda y domicilio social según certificación del Registro Mercantil, como documento nº 7 de la contestación a la demanda de Carpa).

De la documental aportada por la demandada podemos señalar que ha remitido las siguientes comunicaciones requiriendo el desembolso de los dividendos pasivos, al Sr Santiago y a Buyme SL:

Documento nº 6 de la contestación a la demanda de carpa: telegrama de 9 de enero de 2007 a Santiago en la DIRECCION001 NUM001 , sin que se entregara por ser el destinatario desconocido. Y a Buyme SL a la calle Abtao 46, a la atención del Sr Santiago como administrador único, que no fue entregado por ser el destinatario desconocido y la dirección insuficiente.

Requerimiento de desembolso de dividendos pasivos, de fecha 6 de noviembre de 2006, dirigido al Sr Santiago a la c/ DIRECCION001 y a Buyme a la calle Abtao 46, sin que conste la remisión de esas comunicaciones(documento nº 8 contestación Carpa).

Documento nº 9 de la contestación a la demanda: comunicación reclamando el pago de los dividendos pasivos remitida por correo certificado con acuse de recibo al Sr Santiago en la DIRECCION001 NUM001 (devuelto), DIRECCION002 NUM002 (rehusado el 9 de febrero de 2007 por no ser domicilio del destinatario); a Buyme SL en calle Velázquez 22(devuelto) y Abtao 46(dirección incorrecta) y a Inurpro SA en el domicilio Alejandro Rodríguez 19(desconocido).

Documento nº 10 de la contestación a la demanda: comunicación indicando que la venta de las acciones por morosidad se produciría el día 27 de marzo de 2007, dirigida al Sr Santiago a la DIRECCION001 NUM001 (desconocido) y DIRECCION002 NUM002 (entregada el 16 de marzo de 2007); a Buyme SL a la calle Velázquez 22(devuelto por desconocido) y calle Abtao 46(devuelto por dirección incorrecta).

A la vista de los documentos mencionados se puede concluir que la sociedad comunicó al Sr Santiago en la dirección que constaba en el libro registro y en su domicilio profesional, la existencia de morosidad y que iban a vender las acciones, constando además la recepción de una de las cartas. Respecto a la sociedad Buyme SL se le intentó comunicar en el domicilio social, sin que estuviera operativo, y sin perjuicio de que su administrador único tuvo conocimiento de la venta al recibir la comunicación en DIRECCION002 NUM002 . En este sentido, debemos concluir que la sociedad hizo todo lo posible para que llegara al ámbito de influencia del Sr Santiago y de Buyme SL la situación de morosidad y la decisión de enajenación de las acciones. Respecto al Sr Santiago se envió al domicilio que constaba en la escritura de constitución de la sociedad y en su despacho profesional, y a la entidad Buyme SL se envió al domicilio inicial y al domicilio social, sin perjuicio de que la remisión efectuada al Sr Santiago , en cuanto administrador único, también es admisible

La sociedad hizo todo lo posible para que las comunicaciones remitidas a los actores llegaran a su ámbito de influencia, a su círculo de intereses, y si no se entregó no fue por su culpa, sino porque en esas direcciones ya no estaban(sin que conste que notificaran el cambio de domicilio), y porque una persona que estaba en DIRECCION002 NUM002 se negó a recogerlo, debiendo por tanto sufrir los actores las consecuencias de dicha conducta, ya que debe velar porque toda la documentación que se le remita al domicilio que efectivamente está operativa sea recibida, y si no lo hace ha de sufrir las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de vigilancia. En este sentido la STS de 4 de octubre de 2005 , entiende que la petición de información(aplicable al caso que nos ocupa mutatis mutandi) cuando llega al círculo de intereses de la sociedad ha de equiparse al conocimiento real de la petición por la sociedad si ese conocimiento no se ha producido por causa imputable a la falta de diligencia del destinatario. Dice la mencionada sentencia que "...la solicitud de la información y de la documentación, que ha de ser tratada como una declaración recepticia, y que llegó al «círculo de intereses» de la sociedad con tiempo suficiente, y el proceso interno por el cual los administradores la recibieron la víspera de la Junta por la tarde no puede excusarles. Esto es, que ha sido recibida, que ha llegado a poder del destinatario, pues se ha de pensar, con base en la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendidas de preceptos como el artículo 1262 del Código civil , que se ha de equiparar al conocimiento real de la declaración la posibilidad de conocimiento, cuando éste no se ha producido por causa imputable a culpa o a falta de diligencia del destinatario. Como no vale el argumento de que los accionistas solicitantes no viven en la misma ciudad, y por ello no hubiera habido tiempo. Bastaba con que hubieran atendido el requerimiento notarial, haciendo entrega al Notario de la documentación solicitada. A partir de cuyo momento, hubiera sido cargo de los solicitantes el curso de los documentos. Ni cabe admitir que los administradores, en tema de este tipo de documentación, puedan valerse de la insuficiencia de un plazo para realizar las copias, visto que el artículo 212.2 TRLSA les impone un deber cuyo cumplimiento exige una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la documentación allí citada."

En consecuencia ha de entenderse que sí concurrían los presupuestos previstos en los arts 42 y ss del TRLSA:

SEGUNDO: Nulidad parcial de la enajenación de 4.999 acciones.

Entiende el actor que existe nulidad parcial de la enajenación de 4.999 acciones que fueron vendidas en septiembre de 2006 por Buyme SL al Sr Santiago .

La demandada Carpa se opuso a la alegación basándose en 2 argumentos. El Sr Santiago y Nuyme SL son la misma persona, actuando de forma única y ordenada, siendo reconocido por el actor al señalar que ostentaba el 0?01% de forma directa y el 4? 99% de forma indirecta. En segundo lugar, porque no comunicó la compraventa y no constaba en el libro registro de acciones de la sociedad.

Inscripción en el libro registro

Cuando estamos en presencia de acciones nominativas, el artículo 55.2 del TRLSA , establece que la sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro. Ahora bien, esto no quiere decir que el libro registro de acciones nominativas tenga una función constitutiva de manera que sea requisisto esencial para la transmisión de las acciones nominativas su inscripción. Cumple una función esencialmente legitimadora, de manera que el que aparezca inscrito en el libro registro será tenido por accionista, pero como tal función legitimadora cabría la posibilidad de acreditar que otro es el accionista, y en ese supuesto justificado que se ha comunicado esa circunstancia a la sociedad, ésta no puede ampararse en que no conste la transmisión en el libro para negar su eficacia.

En este sentido, la RDGRN de 26 noviembre 2007(referencia RJ 20078241) dice que "...para resolver esta cuestión ha de tenerse en cuenta que la inscripción en el libro registro de acciones nominativas tiene una finalidad esencialmente legitimadora, no constitutiva, de suerte que la sociedad ha de reputar como accionista a quien figure inscrito como tal en aquel libro. Así resulta del apartado 2 del citado precepto legal («La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro»), que ha de cohonestarse con el sistema de transmisión de acciones del artículo 56 de la misma Ley (cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 [RJ 1992, 3104] y 15 de junio de 1994 [RJ 1994, 4822 ]? sin que a ello se opongan las sentencias citadas en la calificación impugnada?; y la Resolución de esta Dirección General de 9 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9197]).

Se trata de una anotación que despliega su eficacia en las relaciones entre la sociedad y el socio. En este ámbito, y limitado el presente análisis a la esfera de la legitimación activa del socio para ejercitar los derechos inherentes a la acción, la inscripción en el libro registro genera una presunción «iuris tantum» (cfr. artículo 1251 del Código Civil ) que actúa a favor del socio (en el sentido de que le libera de la obligación de exhibir el título de la acción (cfr. artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y, fundamentalmente, en beneficio de la sociedad, que podrá reputar como socio al quien figure en dicha anotación, lo que no impide que dicha entidad pueda, a riesgo suyo, permitir el ejercicio de tales derechos a quien según le conste ostente dicha titularidad societaria aunque no ésta no haya obtenido el oportuno reflejo librario."

También lo ha establecido así la jurisprudencia, señalando en sus SSTS 22 de febrero de 2000(RJ 2000/1168) y de 21 febrero( RJ 20001166 ) que lo dispuesto en el art. 55 de la Ley de Sociedades Anónimas viene a constituir el núcleo del planteamiento que se hace porque, impuesta en el precepto la llevanza del libro registro de acciones nominativas en cuyos asientos ha de hacerse constar el historial de las mismas, el cumplimiento de esa exigencia registral es el que hace, en el orden subjetivo o de titularidades, que el último adquirente de acciones de esa clase -sin entrar aquí a dilucidar el valor y alcance del acto y contrato transmisivo- haya de ser tenido como accionista por la sociedad como refiere el núm. 2 de dicho art. 55 y así lo ha señalado esta Sala en la reseñada sentencia de 2 de diciembre de 1999 .

Vemos por tanto, que la inscripción se configura como una presunción iuris tantum que despliega sus efectos en las relaciones socio sociedad, y que puede desvirtuarse. Por ello debemos analizar si consta la comunicación de la venta de las acciones.

Comunicación de la venta

El actor ha aportado la escritura de compraventa de las acciones de 28 de septiembre de 2006, por la que adquiere de Buyme SL 4.999 acciones(documento nº 2 de la demanda).

La mencionada escritura se remitió a la demandada a la calle Samaria nº 4(documento nº 3 de la demanda), dirección que es la que reconoce la demandada como lugar donde se encuentra su centro de actividad. No se pudo entregar al estar cerrada, dejando aviso al destinatario(documento 3 de la demanda). Ahora bien, como dato incuestionable de la comunicación de la venta podemos acudir a la demanda de impugnación de acuerdos sociales(documento nº 14 de la demanda) en cuya página 2 se alude a al compraventa y además se adjunta la correspondiente escritura. Dicha demanda le fue notificada a la Carpa el 11 de enero de 2007, según manifiesta en el escrito de contestación a la demanda(documento nº 4 de la demanda); es más en el hecho I de la contestación se refiere a esa compraventa, aunque niega su validez y eficacia al no estar inscrita en el libro registro de acciones nominativas. Sin embargo debemos entender que de la documentación aportada con la demanda se justifica que antes de proceder a la enajenación de las acciones, la sociedad demandada tuvo en su poder la escritura de compraventa.

Ahora bien, esto no quiere decir que la venta sea nula. En este sentido, debemos tener en cuenta que el propio actor reconoce que de facto actúa como una sola persona ante la sociedad, tal como indica en la página 5 de su escrito de demanda. Prueba de este actuar conjunto es el escrito de 17 de enero de 2007 presentado ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Madrid, en el expediente de solicitud de convocatoria judicial de junta de accionistas, encabezado por el Sr Santiago y Buyme, donde se pide que se vuelva a señalar fecha para la junta al haberse apreciado un defecto. Las manifestaciones que efectúa la entidad Buyme SL, trascienden de la mera consideración de coadyuvante, ya que son efectuadas con el carácter de accionista, cuando según la escritura ya no lo era. Es decir, la mencionada entidad está dando a entender a la sociedad demandada que continúa siendo accionista, por lo que luego no se puede invocar cuando le beneficia que ha vendido las acciones.

Por otro lado, cuando el Sr Santiago recibió en DIRECCION002 NUM002 la comunicación de que se iban a vender las acciones por morosidad, no se opuso, y ni siquiera consignó el importe de las otras acciones, cuando conocía perfectamente que estaban en mora, ya que no debemos olvidar que el plazo de 5 años había pasado en exceso, y que se había intentado notificar a la sociedad y a él, la situación de morosidad. Estaba perfectamente al corriente de la situación de morosidad, y no hizo nada para solucionarlo. No puede alegarse que las acciones enajenadas no eran de Buyme SL, porque las acciones no se habían desembolsado íntegramente, tampoco se pagaron con posterioridad; la sociedad procedió a la enajenación de las acciones morosas, y además le comunicó a él que iba a proceder a su venta, y dicha comunicación le tenía que servir como noticia de la posibilidad de venta de las demás acciones, especialmente cuando según mantiene la sociedad le quería expulsar, lo que implica que tendrían que vender tanto sus participaciones como las de Buyme. Además el propio actor se atribuía la titularidad de las acciones, aunque de forma indirecta(así lo dice en su demanda). Sus actos(escritos dirigidos al juzgado) han generado la confianza de que seguían siendo accionistas ambos, lo que justificaba la postura de la sociedad de vender las acciones titularidad de Buyme, y en última lugar no debe olvidarse que las acciones estaban en morosidad y por ello se podían enajenar.

Estas consideraciones deben llevarnos a rechazar la pretendida nulidad parcial de la enajenación por morosidad

TERCERO: Nulidad por abuso de derecho

Señala el actor que subsidiariamente la enajenación es nula, porque se ha realizado con manifiesto abuso de derecho, ya que la única finalidad era expulsar al Sr Santiago de la sociedad para evitar que pudiera ejercitar la acción social de responsabilidad, y para ello se diseño una estrategia en dos fases, una primera de enajenación a favor de otro socio y una segunda la transmisión a un tercero.

El abuso del derecho exige, para su admisión, actos que sobrepasen, desde un punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio) o subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño para tercero( SSTS 11 de mayo de 1991 y 30 de mayo de 1998 ). Se trata de una institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanzan protección jurídica; el derecho debe ejercitarse con intención decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Se produce un abuso del derecho aunque no resulte provechoso para el agente que lo ejercite, bastando la intención o propósito de causar un daño a otro interés jurídico( SSTS 18 de enero de 1964, 7 de julio de 1981, 20 de junio de 1986, 17 de septiembre de 1987 y 4 de febrero de 1991 )

En la doctrina se ha concretado esta teoría señalando que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, sobrepasando los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en este sentido, abusará en el ejercicio de un derecho quien ejecuta uno que la ley no le ha concedido

Dice la STS 10 de junio de 2008 que "...destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código Civil recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 ).

Esta Sala ha declarado reiteradamente (aparte de otras, en SSTS de 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 7 de febrero de 1989, 3 de abril de 1990 ; 14 de octubre de 1991, 14 y 28 de julio de 1992; 23 de enero y 19 de julio de 1993 ; 27 de abril, 6 de mayo, 11 y 13 de julio de 1994; 13 de febrero, 31 de marzo, 10 de abril, 5 de julio, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 1995; 29 de julio de 1996; y 3 de octubre de 1998), que para que el indicado argumento pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase "abuso del derecho" conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada (SSTS de 5 de abril de 1993 y 11 de abril de 1995 , y las citadas en ellas)."

Como dice la STS de 21 de septiembre de 2007 "el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia (sentencias de 14 de mayo de 2002 , 28 de enero de 2005 , entre otras muchas, anteriores)."

Tres son los elementos esenciales de esta teoría( SSTS 28/11/67; 5/06/72; 14/02/94; 03/01/92; 25/09/96; 21/12/00 y 9/03/07 ):

Uso de un derecho objetiva y externamente legal

Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Por último debemos señalar que se trata de un remedio extraordinario al que solo puede acudirse en casos patentes( SSTS 13/02/67; 20/02/92 y 11/07/94); es una institución de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo(STS 15/02/00 ).

A la vista de las anteriores consideraciones no puede prosperar la causa de nulidad invocada. En primer lugar no se ha acreditado que la finalidad perseguida por la sociedad fuera la de expulsar al actor de la vida social, ya que tal circunstancia podía haberla evitado perfectamente si hubiera abonado los dividendos pasivos, no debiendo olvidarse que se le comunicó con anterioridad a la enajenación, indicando incluso el día de la fecha, y sin embargo no procedió a su pago antes de ese momento. En segundo lugar, el actor pudo en su momento haber ejercitado la acción social contra los administradores, al haberse negado el administrador a convocar la junta en los términos que había interesado; si tenemos en cuenta que no se hubiera logrado el voto mayoritario, nunca se hubiera adoptado el acuerdo por la junta, por lo que la denegación de convocatoria abría al actor la posibilidad de ejercer la acción social de responsabilidad y sin embargo no lo hizo. En tercer lugar, aunque en todas las cuentas anuales anteriores se reflejaba la situación de dividendos pasivos, hasta el informe de auditoría del ejercicio 2006 que se hizo a finales de 2006 no se había mencionado en la auditoría, lo que puede justificar que la sociedad tomara la decisión de exigir el desembolso de los dividendos. En cuarto lugar, no todos los accionistas son morosos, ya que LOVING YOU SL pagó la cantidad debida; la cantidad que se tenía que haber puesto por este socio para adquirir las acciones de Inupro(también moroso) es muy superior a la que se pagó por las del actor, y no se ha justificado por el demandante que dicho accionista poseyera una capacidad económica tan importante que le resultare indiferente adquirir las acciones de cualquiera de los socios. En cuarto lugar, se trata de una medida ajustada, ya que estaba en mora, y en último lugar no se ha acreditado la pretendida inmoralidad del daño, ya sea manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), ya en forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Si a ello se une que estamos ante un remedio extraordinario al que solo puede acudirse en casos patentes y que por ello es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo ha de desestimarse la pretensión del actor

CUARTO: Con arreglo al artículo 394 al producirse una desestimación de la demanda las costas se imponen al demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime Briones Mendes en nombre y representación de D. Santiago y BUYME SL contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo y LOVING YOU SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pediemtnos formualdos en su contra y todo ello con expresa condena en costas al actor

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.