Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000165/2021
En Aoiz/Agoitz, a 28 de junio del 2021.
Vistos por mí, Ilma. Sra. Dña. IRENE MARÍA FERRARY MERINO, los autos de procedimiento ordinario nº 173/2020 que se siguen en este Juzgado a instancia de la demanda interpuesta por la representación procesal de Samuel frente a BANCO SANTANDER SA, dicto los siguientes
Antecedentes
PRIMERO. -La representación procesal de Samuel interpuso demanda arreglada a las prescripciones legales frente a BANCO SANTANDER SA en la que, alegados los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, y habiendo correspondido su conocimiento a este Juzgado por el sistema de reparto, solicitaba que se dictase sentencia estimatoria en los siguientes términos:
1. La nulidad del contrato de adquisición de las acciones por vicio del consentimiento por error y dolo, con la condena a la demandada a la restitución del importe aportado por el demandante (66056,25€), junto con los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición y con el incremento en dos puntos porcentuales desde el dictado de la sentencia por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la condena en costas procesales.
2. Subsidiariamente, el incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones legales establecidas por el real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores con la responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, con la condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 66056,25€ junto con los intereses legales desde la fecha de adquisición e incrementados en dos puntos porcentuales desde la Sentencia, por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con condena en costas procesales.
SEGUNDO. -Una vez admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que emitiese contestación en un plazo de 20 días con el resultado obrante en autos.
TERCERO. -Contestada la demanda se citó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa al juicio que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2021, con la presencia de todas las partes y señalándose la celebración de la vista de procedimiento ordinario para el día 28 de junio de 2021.
CUARTO. -El día señalado, comparecieron ambas partes a la vista en legal y debida forma y, ratificándose las partes en sus sendos escritos de demanda y contestación, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas en la Audiencia Previa al juicio, formulándose, a continuación, conclusiones por ambas partes y quedando los autos vistos para sentencia.
QUINTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece las normas básicas y esenciales en materia de carga de la prueba, y, así dispone que '1. Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. [...]'.
SEGUNDO. -Como bien se ha manifestado en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, solicitaba la parte demandante en su escrito de demanda que se dictara una sentencia estimatoria de sus pretensiones en los siguientes términos:
1. La nulidad del contrato de adquisición de las acciones por vicio del consentimiento por error y dolo, con la condena a la demandada a la restitución del importe aportado por el demandante (66056,25€), junto con los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición y con el incremento en dos puntos porcentuales desde el dictado de la sentencia por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la condena en costas procesales.
2. Subsidiariamente, el incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones legales establecidas por el real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores con la responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, con la condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 66056,25€ junto con los intereses legales desde la fecha de adquisición e incrementados en dos puntos porcentuales desde la Sentencia, por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con condena en costas procesales.
La parte demandada se oponía a dichas pretensiones entendiendo, en primer lugar, que procedía una suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, prejudicialidad que se desestimó mediante auto de 22 de marzo de 2021 dictado por este Juzgado y en el que se denegaba la suspensión solicitada. En segundo lugar, sostenía la parte demandada la falta de legitimación pasiva con la consecuente sentencia desestimatoria; y, en tercer y último lugar, pedía una desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte demandante.
No aparecen así como cuestiones controvertidas la celebración del contrato entre ambas partes ni la pérdida de toda la cantidad invertida por el demandante, circunscribiéndose las cuestiones controvertidas a, la suspensión por prejudicialidad penal (cuestión ya resuelta en la tramitación de la causa), la legitimación pasiva de las pretensiones de la parte actora; la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento; y el cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones contenidas en el Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre.
TERCERO. -Resuelta, como ya se ha reiterado, la cuestión alegada por el demandado y relativa a la suspensión por prejudicialidad penal, procede entrar a resolver sobre la falta de legitimación pasiva que también invoca el demandado en relación con las pretensiones ejercitadas en la demanda, antes de, en su caso, resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas en la misma demanda.
El artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores expone que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente, o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado regulado y los administradores de los anteriores. Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos: a) el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. b) la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice. c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación o domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones faltas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad por causas relacionadas exclusivamente con la nota de síntesis a que se refiere el artículo 7 del Reglamento (UE) nº 2017/1129 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de junio de 2017 o con la nota de síntesis específica del folleto de la Unión de crecimiento contemplada en el artículo 15.1 de dicho Reglamento, incluida su traducción, salvo que: a)sea engañosa, inexacta o incoherente con las demás partes del folleto, o b) que no contenga, leída conjuntamente con el resto del folleto, la información fundamental destinada a ayudar a los inversores a decidir si deben invertir o no en los valores'.Y, el artículo 124 de la misma ley expone que '1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.
Teniendo en cuenta las normas expuesta, diversas Audiencias Provinciales como la de Cantabria, Baleares, Asturias, Madrid o Cádiz entienden haciendo una interpretación relacionada con las circunstancias de casos idénticos como ante el que nos encontramos, que carece el BANCO SANTANDER SA de legitimación pasiva para responder de las pretensiones ejercitadas por la parte actora. Así, a título de ejemplo, determina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de febrero de 2020, entre otras que: 'TERCERO- Sobre cuestión idéntica al que ahora nos ocupa se ha pronunciado ya esta sala en sentencias de 11 de febrero de 2020, rollos 465/2019 y 443/2019 , cuyo contenido íntegro reproducimos por ser plenamente aplicable al presente supuesto.
'La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 ha abordado específicamente la legitimación pasiva del Banco emisor para soportar la acción de anulabilidad que nos ocupa ratificando, en lo que aquí interesa, la viabilidad de esta última en los contratos de suscripción de nuevas acciones, bien es verdad que esa resolución partía de una realidad fáctica y jurídica completamente diferente de la que ahora nos ocupa porque el demandado en aquel pleito no había sido sometido a las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por tanto el Tribunal no puedo plantearse las consecuencias que los instrumentos de resolución aplicados al Banco Popular Español SA podrían desplegar sobre la acción que se ejercita con carácter principal en este litigio.
Conviene pues destacar que la primera medida aplicada por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR de 6 de junio de 2017 fue 'reducir el capital social actual del Banco Popular Español SA desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2098429046,00€) a 0€ mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden a cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4196858092€) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1y 64.1d) de la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.
Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
El Pleno de los Magistrados de esta Audiencia Provincial de Asturias consideró que las medidas de la Ley 11/2015 aplicadas en este caso entraban en conflicto irresoluble con la acción de responsabilidad del emisor prevista en el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores(RCL 2015, 1659, 1994) para las adquisiciones realizadas en el mercado secundario, de manera que en tanto que ley especial y posterior, debía entenderse que remitía al accionista o tenedor de capital que se reputara perjudicado por la decisión de la Junta Única de Resolución al procedimiento contencioso administrativo correspondiente, en el que podría estudiarse si los accionistas y acreedores de la entidad conservaban derecho a indemnización en tanto que la tasación definitiva de aquella hubiera modificado la evaluación inicial y las acciones o instrumentos de capital amortizados tuvieran un valor residual mayor del atribuido al tiempo de la resolución.
Sin embargo, aquel Pleno no se pronunció respecto al efecto que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB para la resolución del Banco Popular Español S.A. podría tener sobre la acción de anulabilidad que ahora nos ocupa porque el artículo 34.1.g.) de la Directiva y el artículo 4.d.) de la Ley 11/2015 sancionan el principio de igualdad de trato final para los accionistas y tenedores de instrumentos de capital adicional, al margen de la peculiaridad del procedimiento de resolución cuando advierten que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal'; sin embargo la acción controvertida sería viable en el marco de un proceso de insolvencia ordinario en tanto no se hubiera cerrado definitivamente la lista de acreedores, pues así resulta de la interpretación conjunta de los artículos 21 , 95 y 97 de la Ley 22/2003, de 22 de julio, Concursal , e incluso después en los excepcionales supuestos contemplados en los artículos 152 y 176 de ese mismo texto legal , de modo que surgía la duda de si sería igualmente viable en el marco del proceso extraordinario de insolvencia regulado por la Ley 11/2015 en el que se habían aplicado los instrumentos de resolución de recapitalización interna y ulterior venta de la entidad a tercero.
La materia fue objeto de estudio y reevaluación hasta llegar al acuerdo de unificación de criterios de 6 de febrero del año en curso, conforme al cual la acción de nulidad de las acciones adquiridas en el mercado primerio tampoco es compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular.
En ese cometido deviene imprescindible examinar en primer lugar la Directiva 59/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE (LCEur 1982, 617) del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE (LCEur 2001, 1576) , 2002/47/CE (LCEur 2002, 1769) , 2004/25/CE (LCEur 2004, 1996) , 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670) , 2007/36/CE (LCEur 2007, 1230) , 2011/35/UE (LCEur 2011, 631) , 2012/30/UE (LCEur 2012, 1799) y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928) , y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 (LCEur 2010, 1748) y (UE) nº 648/2012 (LCEur 2012, 1028) del Parlamento Europeo y del Consejo, y la norma interna de transposición que representa la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
La Exposición de Motivos de esta última hace mención especial del instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés 'bail in', que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito.
En segundo lugar, destaca que la absorción de pérdidas que en la antigua ley 9/2012 alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección los depositantes. Y, por último, se constituye un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.
Se puede señalar, en suma, que en aquellos aspectos en los que esta Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558) , lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a
los recursos públicos.
Entrando en el análisis del articulado de ambos textos constatamos que el artículo 64 de la Directiva regula las competencias auxiliares de las autoridades de resolución precisando en su apartado cuarto que las facultades del apartado 1.d) y 3.b) (que en síntesis prevén la subrogación del adquirente en la posición jurídica de la entidad objeto de resolución), no afectarán 'a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.'
Podría parecer por tanto que la Directiva avala la posibilidad del ejercicio de la anulabilidad por vicio de consentimiento prevista en el artículo 1301 del Código Civil(LEG 1889, 27), que, reiteramos, también es viable en el marco del procedimiento concursal ordinario en tanto no se cierre definitivamente la lista de acreedores.
Ello, no obstante, debe destacarse prontamente que el apartado que acabamos de reseñar advierte también que esas acciones quedan sometidas a las condiciones previstas en los artículos 69, 70 y 71 de la Directiva, de manera que habrá de dilucidarse si estos son igualmente tolerantes con una intervención que rompe con el principio de absorción de pérdidas por los accionistas que lo fueran al tiempo de la resolución.
Interesa en particular el artículo 71, que regula la competencia para suspender provisionalmente los derechos de rescisión, y, dentro de este, debe prestarse especial atención al apartado 5, conforme al cual 'Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el art. 68, en las condiciones que se exponen a continuación:
a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;
b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el art. 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1. '
Es así que el último apartado transcrito rebasa el ámbito temporal que a priori podría esperarse del encabezamiento del artículo y, en nuestra opinión, veda el posterior ejercicio de la acción de nulidad cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna amortizando el título valor correspondiente, como fue el caso, según expondremos más tarde.
La Directiva en cuestión fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por laLey 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuyo artículo 37 señala lo que sigue:
1. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:
a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.
b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.
3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.
4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.
Es decir, la interpretación sistemática o de conjunto de los preceptos de la Ley 11/2015 que acabamos de reseñar nos lleva a concluir que el postulado de que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal' solo es predicable del resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital adicional, sin que por el contrario permita utilizar los demás instrumentos jurídicos contemplados en el proceso concursal ordinario; corrobora además esa conclusión que el procedimiento especial excluya la fase de insinuación y reconocimiento de créditos y principie por la declaración de insolvencia definitiva para aplicar los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad.
El artículo 37.4 de la Ley 11/2015 es por demás perfectamente congruente con los artículos 317y 321 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio(RCL 2010, 1792, 2400) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales 'la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.
Ello no obstante el recurso prescinde lisa y llanamente de la amortización de las acciones de capital ordinario cuando, conforme se razona el fundamento jurídico de dicha resolución antes transcrita, 'el acuerdo de reducción a cero del capital social adoptado por el FROB en ejecución del dispositivo de resolución tiene carácter de acto administrativo según establecen los artículos 35.1y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio. Así, y según el art. 65.1 de la Ley, el acuerdo reducción a cero euros es un acuerdo inmediatamente eficaz desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, más allá de los propiamente exigidos en la propia Ley 11/2015 y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente. Es de añadir que, de acuerdo con el art. 65.2 de la Ley, para que el FROB pueda alcanzar los objetivos y los principios de la resolución establecidos en los arts. 3 y 4 de la misma, en el ejercicio de las facultades administrativas generales recogidas en la norma, no resultan de aplicación las limitaciones y demás requisitos exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con las operaciones de aumento y reducción de capital, de conversión de instrumentos de capital o de recapitalización interna, sin que tampoco será necesaria la elaboración de los informes preceptivos que las referidas normas puedan prever.'
Por consiguiente, de conformidad con el apartado cuarto del artículo 37 de la Ley 11/2015 , y en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no anule el acto que acabamos de reproducir, las acciones de capital ordinario del Banco Popular Español deben entenderse amortizadas definitivamente, esto es extinguidas, antes de que el actor interpusiera la demanda que nos ocupa y esa premisa nos lleva a dilucidar si, pese a ello, el actor seguía estando legitimado activamente para el ejercicio de la acción de nulidad basada en un título extinguido.
Es cierto que las sentencias del TS 448/2017, de 13 de julio (RJ 2017 , 3961 ) ; 580/2017, de 25 de octubre (RJ 2017 , 4684 ) ; 670/2017, de 14 de diciembre (RJ 2017 , 5440 ) ; 51/2018, de 31 de enero ; o 139/2018, de 7 de marzo y también en la de 5 de abril de 2018 abordan el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y concluyen que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.
Ello, no obstante, el asunto que nos ocupa presenta la doble peculiaridad de que los títulos del actor han sido amortizados, de manera que la cosa debe entenderse definitivamente perdida mientras estaba en poder de los demandantes, y en segundo lugar que no existe equivalente que estos puedan restituir al Banco porque al tiempo de interposición de la demanda el Banco de Santander ya era propietario de la totalidad del capital del Banco Popular.
En esa tesitura entendemos que sería de aplicación el artículo 1308 del Código, conforme al cual, 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba' y, dado que esa era situación consolidada al tiempo de la interposición, los recurrentes tampoco podrían ejercitar la acción controvertida.'
CUARTO.- La demanda se dirige contra Banco Popular Español en cuanto emisora de las acciones. La contestación se realiza por Banco Santander asumiendo su legitimación pasiva ad processum sobre la base de que con fecha 20 de septiembre de 2018 se llevó a efectos escritura pública de Fusión por absorción de sociedades entre Banco Santander, como sociedad absorbente y Banco Popular Español, como sociedad absorbida, quedando extinguida esta última sociedad y su patrimonio transmitido en bloque a la sociedad absorbente. Legitimación asumida en la recurrida.
Sobre esta cuestión ya hemos dicho en la citada sentencia de sala: El artículo 31 de la Directiva reseña expresamente que los objetivos de la resolución a que se refiere el apartado 1 son los siguientes: a) mantener la continuidad de las funciones esenciales; b) evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera, especialmente previniendo el contagio, incluidas las infraestructuras de mercado, y manteniendo la disciplina de mercado; c) proteger los fondos públicos minimizando la dependencia de ayudas financieras públicas extraordinarias; d) proteger a los depositantes cubiertos por la Directiva 97/9/Constitución Española (LCEur 1997, 806) ; e) proteger los fondos y los activos de los clientes.
Al perseguir los objetivos arriba mencionados, la autoridad de resolución
procurará minimizar el coste de la resolución y evitar toda destrucción de riqueza, a menos que no sea necesaria para la consecución de los objetivos de la resolución.
En consecuencia, es obvio que ese fenómeno de la sucesión universal se produce respecto de las relaciones del Banco Popular con su clientela, porque ese es uno de los objetivos confesados de las medidas a adoptar, pero no puede decirse lo propio en relación con los tenedores de instrumentos de capital pues éstos sí resultan afectados por el proceso se insolvencia abierto por la JUR.
Sin embargo, en este punto debe ponderarse que la tercera operación de aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel dos en acciones de nueva emisión de Banco Popular y la ulterior venta de estas últimas al Banco de Santander tienen lugar como último trámite del proceso de insolvencia extraordinario reglado por la Ley 11/2015.
Pues bien, contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal, 'la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.
Lo propio sucede en el supuesto de que el plan de liquidación contemple la venta de la empresa porque el artículo 149 de la LC señala que 'cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 2015, 1654) . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.
5. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.
Es decir, de haberse seguido un proceso de insolvencia ordinario, la apertura de la fase de liquidación habría producido la disolución de pleno derecho de la sociedad, pues así resulta del artículo 361.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital(RCL 2010, 1792, 2400) ; y en segundo lugar la ulterior venta de la empresa extinguida al Banco de Santander habría culminado ese trámite, pero no atribuiría a este responsabilidad alguna por los créditos, fueran estos concursales o contra la masa, pues la sucesión de empresa solo sería operativa a efectos laborales y de Seguridad Social.
Así pues, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada en función de la venta forzosa de las últimas acciones emitidas por el Banco Popular nos llevarían igualmente a desestimar la primera de las acciones ejercitadas en la demanda'.
QUINTO.-La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la acción ejercitada subsidiariamente referida a la responsabilidad de la entidad con el mismo fundamento de las falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo de una emisión de valores con apoyo en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) . Tampoco la parte actora impugnó la resolución. Lo cual no exime de hacerlo en el recurso en con base en la doctrina establecida por el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 y reiterada en la de 19 de mayo de 2016 en donde se expone que: ' es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación'.
Ello, no obstante, la acción prevista en el art. 38LMV no se dirige contra el emisor, esto es, no se dirige contra el autor responsable del folleto, sino contra quien reputa sucesor de este último, cuando como acabamos de decir la transmisión de la entidad realizada como último trámite de un proceso se insolvencia extraordinaria desarrollado conforme a los preceptos de la Ley 11/15 exonera al adquirente de la misma de cualquier responsabilidad que incumbiera a la sociedad absorbida. Consecuencia de ello es que Banco Santander no está legitimado para soportar la acción prevista en el art. 38 LMV.'
Compartiendo y aplicando este criterio expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta por el demandante sin entrar a analizar sobre si el folleto informativo de la ampliación de capital, estados contables de la entidad o demás informaciones sobre ella reflejaban su imagen fiel o no, al ser el mecanismo de resolución establecido y posterior venta de la entidad al BANCO SANTANDER SA un mecanismo que no implicaba la asunción por este último de responsabilidad derivada de dicho folleto o de las informaciones de los estados contables, al haberse producido con anterioridad la resolución de la entidad bancaria conforme al Reglamento 806/14 y Ley 11/15, con la íntegra amortización de las acciones en los términos acordados por la resolución de la JUR. La entidad ya resuelta fue adquirida por el BANCO SANTANDER SA por un proceso de fusión por absorción y con manifestación de que la resolución bancaria implicara la asunción de pérdidas por parte de accionistas y acreedores, sin derecho a reclamar salvo los supuestos previstos por la ley, y sin perjuicio de que estos pudieran hacer valer sus derechos en el procedimiento concursal que correspondiere. En base a todo ello, y, teniendo en cuenta que las acciones adquiridas por el demandante tienen la consideración de acciones del mercado secundario y se adquirieron de una entidad bancaria diferente a la emisora, no procede atribuir responsabilidad al demandado por un vicio en el consentimiento en una adquisición en la que no tuvo intervención alguna.
Por todo ello procede desestimar íntegramente la demanda.
CUARTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.
Dada la jurisprudencia contradictoria de diversas Audiencias en relación con casos idénticos al presente, y dada la carencia de criterio establecido por la Audiencia Provincial de Navarra, no procede condenar en costas a ninguna de las partes al entender que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho dada la diversidad de criterios interpretativos y ausencia de criterio unificador.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Samuel frente a BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, se ABSUELVE a BANCO SANTANDER SA de todos los pedimentos de la demanda.
No se condena en costas procesales a ninguna de las dos partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA JUEZ
DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 2380000004017320 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.
