Sentencia CIVIL Nº 165/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 14/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1706642120188222549

Recurso de apelación 14/2021 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 469/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012001421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012001421

Parte recurrente/Solicitante: HOSTAL MARINA CADAQUES, SL

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS

Parte recurrida: FUNDACIO PRIVADA MARMESSORIA DEL GENERAL ESCOFET

Procurador/a: Irene Gumà Torramilans

Abogado/a: Manuel Montesinos Costa

SENTENCIA Nº 165/2022

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 7 de marzo de 2022

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 469/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de HOSTAL MARINA CADAQUES, SL contra la Sentencia de fecha 05/03/2020 y en el que consta como parte apelada e impugnante la Procuradora Irene Gumà Torramilans, en nombre y representación de FUNDACIO PRIVADA MARMESSORIA DEL GENERAL ESCOFET.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'F A L L O

CON DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de HOSTAL MARINA CADAQUÉS SL, contra la FUNDACIÓ PRIVADA MARMESSORIA DEL GENERAL ESCOFET, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición a la parte actora de las costas del juicio.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/05/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que ejercitó acumuladamente las siguientes acciones:

-declarativa de dominio sobre las fincas registrales del Registro de la Propiedad nº 2 de Roses números NUM000 y NUM001;

-declarativa de imposibilidad de prescripción adquisitiva (usucapión) por la demandada en relación al patio de 406 metros cuadrados;

-acción de deslinde de la finca registral NUM000 respecto de la finca registral numero NUM001;

y subsidiariamente,

-acción reivindicatoria sobre el patio de 406 metros cuadrados.

La demandada se opuso a la demanda alegando que el patio de 406 metros de superficie es íntegramente de la finca registral número NUM001 propiedad del demandado. La actora no funda su reclamación en título legal o contractual, ni en la descripción de linderos ni en una situación posesoria; solo en la cabida declarada hace más de 150 años, que además reconoce ha sido modificada y reducida por otros factores. Se opone a que se declare que la Ley Hipotecaria de 1861 no permitía la usucapión sin título, así como a la acción de deslinde afirmando que las fincas están perfectamente deslindadas. Nunca ha existido reclamación extrajudicial de la propiedad de la finca NUM001, y aportaba testimonios escritos de los vecinos de Cadaqués, conocedores de dichos extremos. Alegaba también que la demandante no reúne los requisitos para gozar de protección registral alguna, ni puede fundar en el Registro de la Propiedad su derecho, existiendo además mala fe en la actora. También indicaba que es imposible estimar la demanda de declaración de dominio y subsidiaria reivindicatoria por prescripción extintiva de cualquier acción personal o real por el transcurso de 30 años. E imposibilidad de estimar las acciones en base a la falta de legitimación activa de la actora, ya que no es la titular de la relación jurídica que solicita. Finalmente manifestaba que el demandado es legítimo propietario en cualquier caso de las fincas NUM002 y NUM001 por aportación del Albaceazgo del General Escofet, y no es propietario por la institución de la usucapión; sin perjuicio de alegarla en beneficio de sus intereses; insistiendo en la prescripción extintiva de toda acción real o personal del actor.

La sentencia desestima la demanda con base en los siguientes argumentos:

-acción declarativa de dominio: se desestima al considerar que de los argumentos y pruebas aportadas por la actora no acreditan la existencia de título válido para la adquisición de la propiedad del patio. La actora adquirió la finca NUM000 por escritura pública de 1 de octubre de 2014, siendo advertidos los contratantes por el notario autorizante de que el título de propiedad estaba pendiente de inscripción, advirtiendo también el exceso de cabida.

-acción declarativa de la imposibilidad de prescripción adquisitiva del patio de 406 metros cuadrados a favor de los demandados. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 342 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña la usucapión se produce por la posesión en concepto de dueño por 30 años, sin necesidad de título ni buena fe, por lo que el hecho de que los demandados hubieran poseído sin título, no impide la prescripción adquisitiva. A la vista de la prueba practicada, concluye que la parte demandada sí ha adquirido por usucapión el patio objeto de la litis.

-acción de deslinde de las fincas NUM000 y NUM003, la desestima por inexistencia de confusión de términos o propiedades entre las fincas objeto de litigio.

-acción reivindicatoria. La desestima por entender que la parte actora no ha acreditado la identidad entre la finca de su propiedad y la porción de terreno que reivindica como propio y ello por las vicisitudes que ha sufrido la finca adquirida que impiden tener como cierto el hecho fundamental de que hubiera adquirido la franja de terreno que reivindica.

Recurre la actora con un extenso escrito de casi 150 folios, en el que, como ella misma reconoce, reitera en muchos casos argumentos y hechos ya expuestos, lo que obliga a sistematizar los motivos de recurso en relación con las acciones ejercitadas.

-acción declarativa de dominio: la apelante argumenta que la sentencia yerra al invertir la carga de la prueba y no tomar en consideración la argumentación de la demanda en el sentido de que la finca NUM000 tiene 1093,71 metros, tal como indica el asiento de inmatriculación, por lo que el patio de 406 metros, contiguo a la finca es de su propiedad y la actora está legitimada para solicitar la rectificación del fraude registral del que resulta la disminución unilateral de la superficie de la finca. La demandada ha actuado fraudulentamente al 'desplazar' la finca NUM002, que se encuentra en otra manzana, pretendiendo que es contigua a la NUM001, siendo que, ni siquiera en ese caso la superficie se correspondería con la que resulta de atribuir a la demandada la propiedad del patio de 406 metros cuadrados.

-acción declarativa de la imposibilidad de prescripción adquisitiva del patio: argumenta la apelante que la sentencia incurre en incongruencia al resolver la cuestión no con arreglo al artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1861, sino con arreglo a la de 1946, siendo que la segunda sí permite la usucapión contra tábulas y la primera no. No motiva los efectos de la drástica disminución de la superficie de la finca NUM000 en relación con la que consta en el asiento de inmatriculación. No es objeto de debate la adquisición por usucapión por la demandada del patio y se pronuncia sobre esta cuestión.

-acción de deslinde: incongruencia con el objeto de debate, lo que se discute es la linde entre la finca NUM000 y la NUM001. Incongruente con los informes periciales de la demanda, nunca se ha modificado la superficie de la finca NUM001 y no se puede incluir la finca NUM002 porque está en otra manzana. El deslinde debe hacerse según los títulos y las superficies que constan en los mismos. Es incongruente al reconocer la existencia de bancadas y al mismo tiempo la de un muro divisorio.

-acción reivindicatoria: la sentencia utiliza una doble vara de medir respecto de las descripciones de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 (sic). Desconoce la claridad de los linderos de la finca NUM002, así como la falta de prueba de la demandada respecto de otra ubicación y las pruebas aportadas por la demandada contrarias a su propia postura procesal. Desconoce las pruebas aportadas por la actora en cuanto a la ubicación de la finca NUM002, certificación registral, etc. y prescinde de su contenido con una interpretación que viola la inteligencia (sic) y eleva a la categoría de verdades absolutas (sic).

Resumiendo la extensa argumentación de la parte actora en el escrito de recurso, plagado de descalificaciones e imputaciones a la juez a quo que este Tribunal no comparte y considera totalmente infundadas e innecesarias, la actora pretende la revocación de la sentencia al considerar que incurre en error en la valoración de prueba (propia y de la parte contraria) y en error en la aplicación del derecho, al desestimar la sentencia de instancia los pedimentos formulados en la demanda que se fundan en la diferencia de superficie entre la inmatriculación de la finca.

La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia al considerar que la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico Tercero es errónea y le perjudica al señalar que adquirió el patio al que se refiere la litis por usucapión, pronunciamiento que no se traslada al fallo al no haber sido solicitado por ninguna de las partes, pero que es contrario a sus alegaciones en el sentido de que el patio es de su propiedad por título de adquisición.

Ambos litigantes se oponen al recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.- Hechos probados.

Esta sentencia tiene que partir de los hechos declarados probados en la instancia y que no han sido discutidos en esta alzada que, resumidamente son los siguientes:

1º La actora adquirió el 1 de octubre de 2014 la finca registral NUM000.

2º El vendedor, don Pedro Antonio, la había adquirido por herencia en escritura pública de 10 de septiembre de 2013, inscrita en el registro el 3 de junio de 2015 (inscripción 16ª).

3º En la escritura de compraventa el Notario autorizante señala que el título de propiedad del vendedor (herencia) está pendiente de inscripción, así como la escritura de declaración de obra nueva, autorizada por él mismo en la fecha de otorgamiento de la escritura de propiedad. Advirtió expresamente a la compradora del exceso de cabida pendiente de acreditar (documento núm. 4 de la demanda).

4º En el asiento de inmatriculación de la finca NUM000 (16 de noviembre de 1866) la consta como superficie de la finca media vesana, equivalente a 1.093,71 metros cuadrados. La superficie registral actual es 276 metros cuadrados. Desde la inmatriculación hasta el momento de la compraventa por la actora de la finca NUM000 se produjeron dos modificaciones de la superficie en el Registro: inscripción 12ª (18/10/1961) se redujo a 149 metros cuadrados y, posteriormente (1/07/1974), 276 metros cuadrados.

5º La construcción existente en la finca registral NUM000, Hostal Marina, tiene una superficie en planta de 345,43 metros cuadrados.

6º La demandada es propietaria de la finca NUM003, cuya superficie al tiempo de la inmatriculación (19/09/1885) era 207,74 metros cuadrados.

7º La demandada es propietaria de la finca NUM002 inmatriculada en el registro el 17 de abril de 1893.

TERCERO.- Recurso de la demandada.

La demandada recurre la sentencia, aun cuando el fallo es desestimatorio y, por lo tanto, plenamente favorable a sus intereses, al entender que incurre en error en la aplicación del derecho cuando, al resolver sobre la posibilidad, que la actora niega, de que el patio al que se refiere la litis pudiera ser adquirido por usucapión, desestima esa pretensión declarativa y concluye que'la parte demandada sí ha adquirido por usucapión la porción de 406 metros cuadrados destinada a patio'.

La demandada en su recurso combate esa conclusión pues se opuso a la demanda alegando ser plena propietaria del patio por justo título, escritura pública de compraventa de 8 de abril de 1888.

Asiste la razón a la recurrente en cuanto la sentencia no puede concluir que la demandada ha adquirido el patio por usucapión, cuando no ha sido alegado ni discutido, siendo el objeto de discusión si, en su caso, sería posible que lo hubiera adquirido por usucapión. La conclusión contenida en el último párrafo del fundamento tercero debe ser entendida como una forma de expresar el rechazo a la acción declarativa ejercitada por la actora. Es decir, como una forma de desestimar la pretensión de que la sentencia declare que el patio, en ningún caso, podía adquirirse por usucapión.

Plantea la recurrente una segunda cuestión que, de ser estimada, daría lugar a la desestimación de las acciones ejercitadas.

Se alza la demandada contra la desestimación de la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas que opuso al contestar la demanda. Argumenta que, habida cuenta que la actora funda la demanda en el hecho de que la superficie que aparece en el asiento de inmatriculación de la finca (16 de noviembre de 1866) es superior a la que actualmente consta en el Registro de la propiedad, debe entenderse que las acciones ejercitadas están prescritas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121-24 CCat. que, recogiendo la institución Usatge Omnes causae,regula la prescripción extintiva de todos los derechos y acciones no ejercitados en el plazo que establece.

Es cierto que la piedra angular de la argumentación de la demanda y del recurso es la superficie que la finca adquirida por ella en 2014 tenía en el momento de la inmatriculación en 1866.

El motivo debe ser desestimado y ello porque, por más que la actora centre su argumentación en la inmatriculación de la finca, no es posible fijar el dies a quo del cómputo del ejercicio de la acción declarativa de dominio, deslinde o reivindicatoria en ese momento en el que no era siquiera propietaria de la finca NUM000.

CUARTO.- Acción declarativa de dominio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.012 ha establecido, en términos literales, que:

'En este sentido, la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto, por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil ; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2.006 . (...) La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38de la Ley Hipotecaria , esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión ennuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio'.

Requiere para ser estimada que el actor pruebe el título dominical e identifique la finca respecto de la que pretende que se declare la propiedad.

En el presente supuesto la actora ejercita la acción declarativa de dominio respecto del patio adyacente a la finca de su propiedad, que identifica como finca NUM001 y que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada.

La apelante argumenta que la sentencia yerra al invertir la carga de la prueba y no tomar en consideración la argumentación de la demanda en el sentido de que la finca NUM000 tiene 1093,71 metros, tal como indica el asiento de inmatriculación, por lo que el patio de 406 metros, contiguo a la finca es de su propiedad y la actora está legitimada para solicitar la rectificación del fraude registral del que resulta la disminución unilateral de la superficie de la finca.

A fin de acreditar la propiedad sobre el patio aporta la escritura pública de compraventa de 1 de octubre de 2014 (doc. núm. 4), certificación registral expedida a instancias de Eladio (doc. núm. 3) y certificación registral de todo el historial de las fincas NUM000 y NUM003.

Examinada la prueba documental hemos de concluir, en coincidencia con lo resuelto por la juez a quo, que la actora no ha acreditado ser la propietaria del patio de 406 metros contiguo a la finca de su propiedad. Los documentos aportados con tal finalidad han resultado insuficientes.

El objeto de la compraventa que se elevó a público el 1 de octubre de 2014 es el 'negocio de HOSTAL sito en Cadaqués, en la Riera de Sant Vicenç núm. 3 (antiguamente 7)'y según reza la propia escritura incluye mobiliario, maquinaria e instalaciones del negocio de Hostal, las correspondientes licencias administrativas (documento núm. 4, folio 4) y la finca en la que está ubicado el negocio, de la que describe los lindes (Frente, Este, la citada calle o Riera; derecha saliendo, Sur, con la fuente nueva y con el municipio de Cadaqués; Izquierda, Norte, Ángela, viuda Salomó; y espalda, Oeste, la escuela del General Escofet). Consta también la medición técnica del terreno (425 m2), así como los metros del solar que ocupa la edificación (371 m2).

La escritura describe profusamente el edificio, así como las superficies construidas y los usos a que se destinan, sin hacer mención alguna del patio. La descripción de los lindes excluye la propiedad sobre el patio que la actora pretende, al situar el linde espalda, Oeste, con la escuela del General Escofet, cuando, de ser cierto que el patio forma parte de la finca NUM000, el linde Oeste sería la calle Vigilants y el linde Sur, la escuela General Escofet, en lugar de la fuente nueva, que es lo que consta en la descripción. Lo cual es coincidente con lo que aparece en el asiento de inmatriculación que señala como linde Poniente (Oeste) don Isidro y linde Mediodía (Sur) la fuente nueva.

Es innegable que existe una divergencia entre la superficie que consta en el Registro de la Propiedad y la real, según la medición que menciona a escritura de compraventa. También es evidente que la superficie que consta en el Registro y la de inmatriculación son distintas. Pero de ello no se sigue la conclusión que pretende la actora.

El Registro no hace prueba de la superficie de las fincas, limitándose a transcribir la que consta, por manifestación de los intervinientes, en el título que se inscribe, lo que supone que pueden existir divergencias entre la superficie real y la registral. Lo anterior no comporta, como pretende la actora, que, en caso de mayor cabida, proceda aumentar la superficie real para hacerla coincidir con la registral, a costa de los predios vecinos y sin respetar los lindes indicados en el asiento registral.

La superficie de inmatriculación trae causa de la que constaba en el Libro de Contaduría de Hipotecas de Ampurias de 1850 (documento núm. 15 de la contestación a la demanda). En el presente supuesto, pese a que la actora manifiesta que la superficie que consta en el Registro se modificó en dos ocasiones sin motivo alguno, es lo cierto que tales modificaciones, que son ciertas, traen causa de las manifestaciones contenidas en los títulos que fueron objeto de inscripción. La inscripción 12ª (1961) se refiere exclusivamente a la casa edificada en la finca, que describe como 'casa con su huerto contiguo (...) de medida superficial aproximada, la casa, ciento cuarenta y nueve metros cuadrados'. La inscripción 13ª, del año 1974, que anota la escritura de donación de doña Elvira a su hija doña Encarna (madre del vendedor, don Pedro Antonio) refleja la 'extensión aproximada en junto según la realidad, doscientos setenta y seis metros cuadrados, de los que la casa que consta de planta baja y dos pisos, ocupa una superficie de unos ciento veinte metros cuadrados', es decir, la superficie que consta en la inscripción trae causa de lo manifestado por la donante en la escritura de donación y pretende adecuar la superficie registral a la real.

Sentada por lo tanto la posibilidad de que la información sobre la extensión superficial de las fincas no se adecue a la realidad, no cabe fundar la acción declarativa de dominio, como hace la parte actora, en la diferencia entre la superficie real y la registral, más aún cuando, como aquí acaece, aceptar la versión de la actora supondría no respetar los lindes de la finca.

Por último señalar que, como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida, en el momento de otorgar la escritura de compraventa la compradora, aquí apelante, fue advertida expresamente por el Notario autorizante del exceso de cabida de la finca pendiente de acreditar (documento núm. 4 de la demanda, folio 11), pese a lo cual los presentes insistieron en el otorgamiento, lo que supone que adquirieron un cuerpo cierto, con pleno conocimiento de su extensión cabida y lindes, de forma que la acción ejercitada, que se funda exclusivamente en la superficie a la fecha de inmatriculación, resulta contraria a la prueba y a los actos propios de la actora anteriores a la demanda.

QUINTO.- Acción declarativa de la imposibilidad de adquirir por usucapión contra tabulas en aplicación de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria de 1861.

El suplico de la demanda rectora del presente procedimiento es del tenor literal siguiente:

2) Acción declarativa de imposibilidad de prescripción adquisitiva (usucapión) (patio de 406 m2):

a) Se declare que, respecto del PATIO, en la fecha de Inmatriculación de la finca registral nº NUM001 (19-09-1885), por ser posterior a la inmatriculación de la finca registral nº NUM000 (16-11-1866), era de aplicación, en toda su extensión, el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1861.

b) Se declare que, en consecuencia, ni el titular de la finca registral nº NUM001, ni tercero, no pudieron entrar a poseer en concepto de dueño o 'AD USUCAPIONEM', por impedirlo el artículo 35 citado, el PATIO de 406 m2 objeto del presente procedimiento, que pertenecía a la finca registral nº NUM000, por haber sido inmatriculada e inscrita con anterioridad (16-11-1866).

c) Se declare que, respecto del PATIO, no se ha podido trastocar unilateralmente el carácter inicial de la posesión no en concepto de dueño o no 'AD USUCAPIONEM' del mismo por impedirlo el artículo 436 del CC a partir de la publicación del mismo (1889) y hasta entonces en base a la normativa anterior (Novísima Recopilación de 1805).'.

La actora reconoce que nunca ella o sus causahabientes han poseído el patio de 406 metros al que se refiere la litis, reconoce la posesión del patio por la demandada y sus causahabientes durante más de 30 años. Entiende que la posesión ostentada por la demandada no puede dar lugar a la adquisición por usucapión y ello por no admitirlo la Ley Hipotecaria de 1861, cuyo artículo 35 excluye la usucapión contra tabulas. Solicita que el Tribunal declare que la norma aplicable al caso es el artículo 35 de la Ley hipotecaria de 1861.

Lo cierto es que la apelante con el planteamiento expuesto está haciendo supuesto de la cuestión. Su argumento parte de que desde la inmatriculación la finca NUM000 incluye el patio, pero esa es precisamente la cuestión debatida en la litis.

Por su parte la demandada en todo momento ha sostenido que el patio se identifica con la finca NUM003 que, al igual que la finca NUM002, le pertenece por aportación del Albaceazgo del General Escofet y no es propietario por la institución de la usucapión, si bien alegó que las acciones ejercitadas por la demandada están prescritas.

La cuestión a resolver se centra en determinar si es de aplicación el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1861, sin que sea necesario hacer pronunciamiento alguno sobre si dicho precepto impide la usucapión contra tabulas y ello porque, no habiendo planteado la cuestión la parte demandada, no proceda hacer pronunciamiento alguno sobre la misma, tal como hemos señalado en el fundamento tercero al resolver el recurso de la demandada.

A tal fin resulta adecuado referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia recurrida, de 10 de julio de 2019, que concluye que la usucapión opera con independencia de la legislación aplicable al tiempo en que se comenzó a poseer. A lo que hay que añadir, como señala la demandada, que en derecho catalán, actualmente recogido en el artículo 121-24 del CCCat. rige la institución Usatge Omnes causaepor la que los derechos y acciones se extinguen por el transcurso de 30 años sin hacer uso de ellos y los inmuebles se adquieren por su posesión en concepto de dueño por el mismo tiempo.

A lo anterior hay que añadir que el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1861 impide la prescripción adquisitiva contra tabulas únicamente cuando requiera justo título, lo que en aplicación de la legislación catalana no concurre en este supuesto.

SEXTO.- Acción de deslinde.

Insiste la parte actora en el recurso en la procedencia de estimar la acción de deslinde al considerar confuso el que separa las fincas a las que se refiere la litis, concretamente, por entender que la finca NUM000, comprende el patio colindante de 406 metros cuadrados, por lo que el linde Sur, en contra de lo que consta en la escritura de compraventa y en el asiento de inmatriculación, no puede ser la finca contigua, sino la calle Vigilants.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 Nov. 1992 (LA LEY 11487/1992) la acción de deslinde es una facultad derivada del derecho de propiedad, que permite a su titular individualizar aquello sobre lo que ejercita sus facultades dominicales. Para el ejercicio de la acción de deslinde se exigen dos presupuestos: una situación de confrontación o contigüidad entre dos o más fincas y que la línea de división o separación entre las fincas colindantes sea confusa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1983).

En el presente supuesto se da el primero de los requisitos, la colindancia entre las fincas de los litigantes, pero, en contra de lo que sostiene el apelante, no se da el segundo; esto es, la confusión en los lindes. Así lo recoge también la sentencia de esta misma sección de 16 de junio de 2005 (La Ley 136416/2005) que en un caso similar al presente en el que los demandados habían procedido a la construcción de un muro delimitador de ambas fincas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia de 13 Ene. 2012, rec. 566/2011 (LA LEY 4833/2012) en un caso idéntico al presente señala 'no existía inicialmente incertidumbre ni confusión de linderos, pues si es que ésta no desaparece por la actuación unilateral de uno de los interesados colindantes ( STS 14-10-02 y 29-9-09), no es así cuando la delimitación dispuesta por uno no es contestada por el otro, sino efectiva discrepancia sobre el dominio de un trozo de terreno'.

La existencia de un elemento externo que marca el límite entre las fincas colindantes, con independencia de que sea un muro o una bancada y su altura (hecho al que no cabe atribuir la importancia que le da la recurrente), impide apreciar la confusión de lindes, pues éste existe, cosa distinta es que el apelante no esté conforme con su ubicación.

SÉPTIMO.- Acción reivindicatoria.

El artículo 348.2 del Código Civil establece que 'el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla', pudiendo definirse la acción reivindicatoria como la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión ( STS de 1 de marzo de 1954 y 25 de junio de 1998), entendiendo la expresión posesión en sentido amplio, pues la acción puede establecerse contra cualquier detentador.

Por ello, la acción reivindicatoria es, desde esta perspectiva, una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperatoria, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa. Es una acción de condena, toda vez que la sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución.

Para que prospere esta acción, el demandante ha de justificar su derecho de propiedad; debe dirigir la acción contra quien tenga la cosa en su poder; la cosa debe quedar debidamente identificada, y no ha de concurrir ningún derecho del demandado que justifique su pretensión de retener.

En el presente supuesto, no existe duda en cuanto a la porción de terreno que es objeto de reivindicación y que aparece como un cuerpo cierto, se trata del patio de la escuela y tiene una superficie de 406 metros cuadrados, así como tampoco en el hecho de que la demandada es la poseedora de dicha porción de terreno.

La cuestión se centra en determinar si la actora ha probado ser la propietaria del terreno reivindicado o, por el contrario, es propiedad del demandado.

Lo cierto es que la desestimación de la acción declarativa de dominio ha de conllevar necesariamente la desestimación de la acción reivindicatoria, al faltar el presupuesto de ser propietaria del predio que reivindica.

En nada puede alterar esta conclusión cuanto expone en el recurso la parte actora, sin necesidad de mayores consideraciones a las contenidas en el fundamento cuarto respecto de la acción declarativa de dominio.

Es cierto que la extensión de la finca NUM000 no coincide con la que consta en el asiento de inmatriculación, pero no lo es menos que, como hemos analizado en el fundamento cuarto, si para alcanzar esa extensión se incluye en ella el patio, como pretende la actora, los lindes descritos en el asiento de inmatriculación y en la escritura de compraventa no serían correctos. Lo que la actora no puede pretender es que prevalezca la superficie sobre los lindes, cuando además la superficie de la finca es una cuestión de hecho que puede o no coincidir con la realidad de la finca transmitida, especialmente cuando lo adquirido es un cuerpo cierto, por más que en el asiento de inmatriculación se indique una superficie tal dato no resulta concluyente cuando, como aquí sucede, es incompatible con los lindes que no son controvertidos.

A mayor abundamiento conviene señalar que los lindes de ambas fincas que constan en el registro son coincidentes con otras circunstancias de hecho que se han acreditado. Singular importancia tiene a estos efectos la existencia de un muro o bancada de separación entre la finca de la actora y la de la demandada y el hecho de que nunca, desde la inmatriculación y hasta la interposición de la demanda rectora de este procedimiento, el titular registral de la finca NUM000 ha tenido la posesión del patio que ahora reivindica como propio.

OCTAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso planteado por la Fundació Privada Marmessoria del General Escofet y desestimar íntegramente el planteado por Hostal Marina Cadaqués SL, y acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada causadas por el recurso de la demandada y condenar a la actora al pago de las causadas por su recurso.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la Fundació Privada Marmessoria del General Escofet contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de de Figueres el 5 de marzo de 2020 en los autos de juicio ordinario 469/2018 -C, suprimiendo de la fundamentación jurídica la última frase del fundamento Tercero. Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por su recurso.

Desestimar íntegramenteel recurso formulado por Hostal Marina Cadaqués SL contra la sentencia citada que se CONFIRMA,condenando a la apelante al pago de las costas causadas con su recurso en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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