Sentencia Civil Nº 166/2000, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 200/2000 de 28 de Noviembre de 2000

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACION CIVIL

Rollo apelación civil n° MENOR CUANTIA 200 /2000

Juicio de menor cuantía n° 192/99

Juzgado de Primera Instancia de Soria n 2

SENTENCIA CIVIL N° 166/2000

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

En SORIA, a veintiocho de Noviembre de dos mil .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio de menor cuantía n° 192/99 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Son partes en el presente recurso: como apelantes, Benedicto Y Marina , representados por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistidos por la Letrado Sra. Sebastián Artigas; y como apelados Jesús Manuel Y Marí Luz , representados por la Procuradora Sra. Gozálvez Escobar, y asistido por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por e Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Benedicto y Marina , sobre obligación de hacer, contra Jesús Manuel , representado por la Procuradora Sra. Gozálvez Escobar; debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, por haberse estimado la excepción dilatoria de falta de litis-consorcio pasivo necesario opuesta por el demandado, y ello sin entrar a conocer del fondo de la cuestión principal, y sin hacer expresa condena en costas en esta instancia."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, ante la que se personaron dentro del término de emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2.000 a las 12,30 horas, con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes en apoyo de sus respectivos intereses. Es Ponente la Magistrada Suplente Dª. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación suscita una cuestión estrictamente procesal cuya estimación conllevaría la revocación de la sentencia de instancia y la necesidad de que por esta Sala se entrara a conocer, por primera vez en los autos, del fondo del asunto.

Con fecha 5 de Enero de 2.000 se dictó sentencia en la que se desestimaba íntegramente la demanda por estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, planteada por el demandado, al no haber sido traída a pleito su esposa como copropietaria de la vivienda cuya titularidad ostenta. Con fecha 8 de marzo está Sala estima el recurso de apelación interpuesto por la actora anulando la anterior resolución y acordando retrotraer el procedimiento al momento de la comparecencia obligatoria para que se subsanara el defecto litisconsorcial observado. Con fecha 20 de marzo se procede, por parte de la actora, a ampliar la demanda contra la esposa del demandado y por Providencia de 11 de abril se tiene dicha demanda por ampliada y se fija plazo de personación para la nueva demandada. Personación que se produce con fecha 26 de abril y que conlleva el que por Providencia propuesta de día 28 se convoque a las partes a comparecencia que se lleva a cabo el día 8 de mayo, y en la que las partes muestran su conformidad en cuanto a que el defecto procesal constatado se hallaba correctamente rectificado. A partir de ahí se adecua la tramitación procedimental a la nueva circunstancia pero curiosamente la resolución dictada con fecha 27 de septiembre acoge por segunda vez la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la existencia de un defecto procesal, la no presencia de la esposa del demandado, y que aparecía corregido y de la manera expuesta.

Se trata de un claro y evidente error en el que ha incurrido el Juzgador y consecuentemente procede, contando además con la conformidad de la parte apelada en cuanto a este extremo, la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia dictada.

El sentido de este Fallo nos obliga a entrar a conocer del fondo del asunto y ello por una razón muy simple, si el recurso de apelación se interpone sin limitación la Audiencia puede valorar íntegramente el proceso, en cuanto a todas las pretensiones que ha actuado el demandante, según su criterio aunque siempre dentro de los límites de la debida congruencia, por lo que si se desestima una excepción que conllevó una sentencia absolutoria en primera instancia tiene no la facultad sino el deber de entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, como explicita la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998 con alusión a otras como las de 22 de junio de 1983 ó 11 de julio de 1990 . Pero, además, por razones de economía procesal, principio cuya consecuencia en este trámite sería acumular todas las posibilidades de actuación para su resolución conjunta.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto pretenden los apelantes, como se explicitaba ya en la demanda, la reconstrucción de un muro derribado parcialmente por los demandados y que consideran que es medianero entre las fincas de su propiedad, y el cierre de una ventana que existe en dicho muro por no cumplir con las prescripciones legales establecidas al efecto. Por el contrario los apelados, y también como ya se recogía en la contestación a la demanda, consideran que la pared tiene carácter privativo, que existen signos aparentes de ello y que la ventana lleva abierta mas de 30 años con lo cual la acción de cierre está prescrita conforme al art. 1963 CCI.

La primera cuestión suscitada se refiere, pues, al carácter medianero o no del muro, y en nuestra exposición debemos partir de que la medianería, en rigor técnico, mas que una servidumbre es una forma especial de comunidad en la que cada uno de los propietarios no tiene un poder absoluto sino tina posición que se deriva del estado de proindivisión y que determina la necesidad de adecuar la actuación de las partes a las normas de la copropiedad y conforme al CCI. Lo normal es que la situación de medianería se acredite mediante titulo, lo que es congruente con la idea de que la constitución de una servidumbre responde a un acto voluntario o un negocio jurídico, sin embargo, los problemas surgen cuando, y como es en este caso, no consta título o no aparece. Supuesto para el cual el legislador ha establecido unas reglas especiales que permiten presumir la existencia de medianería, art. 572 CCI , pero también establece la posibilidad de que la existencia de unos signos externos conlleven la destrucción (de la presunción, art. 573 , y así en concreto y en referencia al caso que nos ocupa el n° 1 de la citada disposición se refiere a la existencia de huecos y ventanas y el n° 4 cuando las cargas de carreras, pisos y armaduras que sufra lo sean c e una sola de las fincas.

La consecuencia de ello es que se consideran totalmente incompatibles la servidumbre de medianería y la existencia de huecos abiertos, de manera que si, como se deduce del art. 580, no pueden abrirse huecos en pared medianera y estos existen, o bien hay acuerdo de los propietarios para ello, o bien la pared que sirve de apoyo a un edificio es de propiedad dei titular del mismo con preferencia al propietario del edificio contiguo que no se apoya en ella.

Además, y en relación directa con este caso debemos hacer una última precisión ya que la presunción del art. 572 en sus tres números se refiere a pared divisoria de edificio con edificio, de jardín o corral con jardín o corral y de predio rústico con predio rústico, con lo cual no se extiende a la pared que separa una casa de un corral contiguo. Como viene declarando el Tribunal Supremo cuando se colinda con terreno no edificado es razonable pensar que, de no existir prueba en contra, la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, salvo que se acredite la adquisición de la servidumbre por cuenta del dueño del terreno (al respecto STS 5-11-89 ó 14-0-90 ).

Pero es que en todo caso y aún cuando concurrieran signos externos favorables y desfavorables se trata de una cuestión de hecho de libre apreciación por los Tribunales.

En este caso, y a falta de título que justifique la existencia de medianería, debemos valorar la existencia de signos externos a favor o en contra de la misma y entendemos que existen elementos de juicio suficiente para entender el carácter privativo del muro. Y así, y como bien argumentan los apelados, la pared en cuestión sirve de cerramiento de su vivienda no así a la de los actores respecto de la cual únicamente bordea un patio o corral, es decir, terreno no edificado con lo cual consideramos que no debe entrar en juego la presunción de medianería. Existe, también, en dicha pared una ventana cuyo cierre se pretende, que excede de las medidas legales, y se constata la existencia de dos ventanas, hoy cerradas, a través de las cuales se tenía luces y vistas sobre el patio, con una antigüedad superior a los 75 años. E, igualmente, la pared recibe únicamente las cargas de la finca de los demandados hasta el punto de que en la construcción de un cobertizo en el patio, por parte de los actores, el mismo ha sido adosado al muro no apoyado. Fundamental ha sido el informe pericial que constata todos y cada uno de los extremos anteriores y que nos permite llegar a la consideración de que la pared, cuya naturaleza jurídica se discute, es privativa. Apoyan su tesis los actores en las denominaciones que constan en los distintos documentos administrativos y en el proyecto de ejecución de la obra del Arquitecto, Sr. Juan Alberto , pero como el mismo manifiesta el uso de la palabra "medianil" no es mas que una forma de definir un tipo determinado de edificación que se encuentra enclavada entre otras ajenas y que no tiene trascendencia jurídica alguna, manifestando conocer el concepto jurídico de medianería y no responder esta situación a esa denominación. Igualmente tampoco tiene trascendencia, a la vista de lo expuesto, el hecho de que el muro muerda 14 cm la propiedad de los actores, ya que en buena lógica si la construcción en terreno propio no excluye la medianería sino que sólo presume su no existencia tampoco esa mínima ocupación debe suponer la determinación inmediata de la medianería cuando existen razones bastantes para llegar a una conclusión distinta.

Por todo ello entendemos que existen claros signos e indicios del carácter privativo del muro y consecuentemente debemos desestimar la pretensión de la actora sobre su carácter medianero que no resulta acreditado por ningún elemento probatorio. Lógicamente siendo privativo el mismo nada impide a los actores realizar las obras tal y como se han realizado, incluida la demolición parcial como manifestación de su derecho de propiedad.

TERCERO.- Determinada la naturaleza jurídica del muro como privativo debemos pasar a considerar la situación de la ventana que permanece abierta en la pared, que excede de las medidas legales, y que según el informe pericial otorga luces, que no vistas al hallarse a mas de 2,5 m del suelo, que posee una antigüedad de 75 ó incluso 100 años, que ha sido respetada en la demolición parcial. Debemos partir en este punto de que la pretensión de cierre de la ventana, dado el carácter privativo del muro, y que evidentemente y como se constata en el informe pericial no cumple la normativa legal prevista al efecto y en concreto las condiciones de los arts. 581 y 582 CCI , no se deriva del hecho de la inexistencia de servidumbre alguna, que no ha resultado acreditada ante la ausencia de título o "acto obstativo" como inicio del plazo preceptivo de adquisición como servidumbre negativa, sino simplemente del incumplimiento de lo establecido en las disposiciones citadas. Pero dicha acción de cierre, tal y como establece el art. 1963 CCI , prescribe a los 30 años aún cuando no exista servidumbre alguna. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 aludiendo a la privacidad como fundamento del cierre de los huecos que no cumplan las condiciones previstas y a las relaciones de buena vecindad, e igualmente al plazo prescriptivo, contemplado la posibilidad del perjudicado por ello de edificar libremente para proceder a cubrir dichos huecos. A la existencia de ese plazo de prescripción ya hizo referencia la sentencia de esta Audiencia Provincial de 10 de abril de 1997 , aunque en aquel caso la pretensión fuera desestimada al no haber transcurrido los 30 años necesarios.

En consecuencia la vulneración de las prohibiciones legales sobre medidas y distancias facultan al perjudicado para solicitar el cierre de ventanas y como acción real sobre bienes inmuebles esté sometida al plazo de prescripción de 30 años conforme al art. 1963 CCI , por lo que transcurrido dicho plazo desde la apertura de los huecos ya no puede el colindante exigir el cierre aunque sí puede edificar en su terreno levantando pared contigua a la que tenga las ventanas puesto que la prescripción de su acción no debe implicar adquisición de servidumbre. Dicho plazo prescriptivo ha de contar desde el momento de apertura de los hueco., de manera que una simple rehabilitación de una ventana ya existente no implicaría la interrupción del plazo prescriptivo.

En este caso queda acreditado, fundamentalmente por el informe pericial, que la ventana que existe en el muro es una ventana antigua, que ha sido respetada y cuya antigüedad es superior incluso a los 75 años, de manera que no cabría la posibilidad de ejercicio del cierre por parte de los actores, que incluso han consentido la situación hasta el momento de la demolición parcial de la pared. Ventana que, además, y como también se constata en el informe pericial no otorga vistas sino solamente luces con lo cual escaso perjuicio para la privacidad de los actores puede causar.

De todas formas, nos hacemos eco del ofrecimiento de los demandados para la reducción de dicha ventana a sus dimensiones legales que sería deseable en beneficio de las partes y para evitar futuros problemas.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto en cuanto al fondo del asunto, no en cuanto a la cuestión procesal planteada, y consecuentemente debe desestimarse la demanda interpuesta. Sin embargo, en orden a las costas procesales, tanto en relación a Las de primera instancia como en relación a las de esta alzada, la situación procesal creada, habiendo apreciado indebidamente el Juzgador por segunda vez la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la dilación que ello ha conllevado y el sentido del presente fallo hace que consideremos como más razonable el no hacer expresa imposición en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Benedicto Y Marina representados por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistidos por la Letrado Sra. Sebastián Artigas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Soria n° 2 de fecha, 27-9-2000 , debemos revocar dicha resolución por apreciación indebida de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y, entrando en el fondo del asunto, desestimar la demanda interpuesta por Benedicto Y Marina representados por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistidos por la Letrado Sra. Sebastián Artigas contra Jesús Manuel Y Marí Luz representados por la Procuradora Sra. Gozalvez Escobar y asistidos por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

No se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las dos partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.