Sentencia Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 526/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00166/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 526 /2009

SENTENCIA NUMERO. 166/2010

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a nueve de Abril de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal ( Guardia y Custodia ) nº 1087/08 Rollo número Ocho de Gijón, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Gijón; entre partes, como apelante Don Herminio representado por el Procurador Doña CARMEN MENENDEZ ALVAREZ bajo la dirección letrada de Doña ROCIO TEJEDOR LOPEZ, como apelado Doña Lidia , representado por el Procurador Doña MARTA PAZ MARTINEZ VEGA bajo la dirección letrada de Don JOSE LUIS PELAYO LLORCA, además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: El Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Gijón dictó sentencia el 7 de mayo de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que tras el cese de la convivencia entre D. Herminio y Dª Lidia , procede acordar las siguientes medidas:

1- El ejercicio y titularidad de la patria potestad se mantiene compartida entre ambos progenitores.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo Cristian de 21 meses.

3.- En principio se acuerda que Herminio podrá estar y comunicarse con su hijo en la forma que ambos progenitores acuerden, y en su defecto los sábados alternos de 16,00 h a 20,00 h.

4.- Herminio abonará como alimentos para su hijo la suma mensual de 275 €, que se ingresarán entre el 1 y 10 de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a pagar será abril de 2009 y la primera actualización enero de 2010. Para garantizar su pago se procederá a la retención judicial de dicha suma, librando el oficio correspondiente una vez Lidia Facilite el número de cuenta. Se advierte a Herminio que los atrasos que se vengan generando, hasta que se haga efectiva la retención judicial, se le puede retener de una sola vez, si antes del 30 de junio no regulariza esos pagos.

5.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Herminio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación del demandado, Herminio , solicitando la revocación de la sentencia de instancia, en el único sentido de que se fije la pensión de alimentos para el hijo en 100.00 euros mensuales, o subsidiariamente reducir la misma en cantidad inferior a los 275 €, con imposición de las costas de 1ª instancia a la actora, sin hacer especial declaración respecto a las del recurso; alegando como motivos, infracción de los arts. 146, 152 y 93 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba respecto a los ingresos del apelante atribuya igualmente a la madre y a la hija menor la vivienda familiar por ser el interés más necesitado.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones y prueba practicada en primera instancia, no es de apreciar la infracción denunciada de los arts 142 en relación con el art. 152. 2 de Código Civil , de desproporcionalidad entre las necesidades del menor y las posibilidades del alimentante, hasta el punto de verse obligado a desatender sus necesidades básicas e indispensables, o las necesidades de los otros tres hijos que también tiene el alimentante, al fijar una pensión alimenticia tan alta para el hijo que impida satisfacer una prestación equivalente a favor de los otros hijos, como dice el recurrente. Pues en primer lugar, en el escrito de contestación a la demanda ninguna alegación se hace sobre la existencia de otros tres hijos, y segundo, no está acreditado si son independientes o no y la cuantía en su caso d ela pensión. Por otro lado, no es admisible que quien puede atender a los gastos de la compra de un vehículo por 21.000 € y entrega de otro, un año antes, y, a su mantenimiento, manifieste que le quedan desatendidas sus necesidades básicas e indispensables. Pues si puede hacer frente al pago de 596 € mensuales del préstamo para la compra del nuevo vehículo, cuando ya tenía otro que le hacía el mismo servicio, con mayor razón, en todo caso, debe atender a las necesidades del hijo.

Tampoco es de apreciar infracción alguna del art. 93 del Código Civil , pues el juzgador de instancia, a la hora de fijar la cuantía de los alimentos para el hijo, ya ha tenido en cuenta la circunstancia de que la madre del hijo trabaja con sus padres y por ello ha de recibir unos ingresos, bien en metálico bien en especie. En cuanto a las necesidades del hijo, su cuantía entre 300 y 450 € mensuales, ninguna razón objetiva da el recurrente para estimar inadecuada la misma, máxime cuando es notorio que los gastos de un menor de 2 años son elevados, tanto en ropa como alimentos, aparte de otras necesidades como vitaminas y similares.

Finalmente, ningún error es de apreciar tampoco en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia respecto a los ingresos del recurrente. Motivo que se también se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que la Sala comparte y da por reproducidos. Pues ante un endeudamiento por parte del recurrente en que sus gastos casi importan lo mismo que sus ingresos, no cabe sino presumir que existen otros ingresos por su parte no declarados, a la vista de los signos externos de vida, sobreendeudamiento que no tiene otra explicación que la existencia de otra fuente oculta de ingresos, que permiten la posibilidad de que jueces y tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones ante un hecho dudoso que no tiene demostración por los demás medios.

TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de la medida litigiosa debatida, de ius cogens.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Herminio contra la Sentencia dictada el 7 de mayo de 2.009, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos de Menor 1087/08, que se confirma; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.