Sentencia Civil Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 206/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00166/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 206/15

Asunto: ORDINARIO 275/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.166

En Pontevedra a treinta de abril de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 275/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 206/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Lidia , representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. XOSE ANTON BARREIRO PEREIRA, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD PROPIETARIOS EFº EDIFICIO000 DE PONTECESURES, representado por el Procurador D. CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, y asistido por el Letrado D. DARIO TRILLO LEMA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 31 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ACOLLER INTEGRMAENTE demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª Cristina María del Río Recouso, en nome e representación da Comunidade de Propietarios do EDIFICIO000 sito na RUA000 nº NUM000 da localidade de pontecesures, contra Dª Lidia , CONDENO a Dª Lidia a que cese de inmediato na actividade molesta e insalublre que está levando a cabo na súa vivenda sita no Edificio nº NUM000 da RUA000 da localidade de Pontecesures, e a que se absteña de realizar tales actividades no futuro, con apercebemento de que, de non verificalo, incorrirá nun delito de desobediencia grave á autoridade e CONDENO tamé á citada dª Lidia á prohibición de emprega-la referida vivenda durante un prozo de 2 anos.

Con expresa condena en custas á parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Lidia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Lidia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 275/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis que acogió la acción de cesación en sede de propiedad horizontal y la expulsó dos años del inmueble que ocupa en la RUA000 , nº NUM000 de la localidad de Pontecesures por realizar actividades molestas e insalubres en la misma.

Argumenta su recurso en la circunstancia de que no se han seguido los requisitos de viabilidad para el ejercicio de la acción previstos en el art. 7.2 de la LPH , en particular que primero se celebró la junta de propietarios y a continuación se le hizo el requerimiento de cese. En cuanto al fondo estima que no se ha acreditado la realización de actividad insalubre alguna, que la medida de expulsión es desproporcionada y que bastaría, lo cual solicita subsidiariamente, con que se le prohibiera tener gatos en su domicilio.

A dicha pretensión se opone la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , alegando que se han cumplido los requisitos de procedibilidad, que la prueba practicad revela incluso a través de la Policía local y otros testigos que el olor procede de la casa de la apelante, en todo el edificio teniendo que hacer los propietarios colindantes obras para protegerse del mal olor, sin que hubiera permitido ni dejar pasar a la comisión judicial ni a la policía a su casa. La medida es adecuada porque la demandada apelante tiene una vivienda unifamiliar en Padrón y en ocasión anterior hubo de desalojarla la Policía y el Ayuntamiento de otra vivienda en la Calle Sagasta por el mismo motivo.

SEGUNDO.- De los requisitos de viabilidad de la acción de cesación.-Ciertamente el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.

El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo de este modo la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad.

En el caso que nos ocupa de la documental que se acompaña a la demanda se deduce que el día 21 de febrero de 2013 se acuerdan iniciar los procedimientos judiciales oportunos frente a la demandada y también se autoriza a la Presidenta para que requiera a la propietaria a fin de que cese en las actividades molestas. El día 6 de marzo siguiente se remite por burofax el requerimiento a la Sra. Lidia que lo recoge el 3 de abril de 2013, hasta que finalmente se convoca una nueva Junta el 17 de julio de 2013 en la que se autoriza al Presidente de la Comunidad a interponer la presente demanda. Se cumple, por ello el requisito de procedibilidad relativo al requerimiento previo y posterior acuerdo de la Junta de propietarios al Presidente para el ejercicio de la acción de cesación.

TERCERO.- Acción de cesación.-La acción de cesación que ejercita la parte actora se dirige a obtener la declaración de cesación de la actividad de aparcamiento del patio común ajardinado localizado al sur de la edificación, se ampara normativamente en el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Expone dicho precepto: 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento'.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre 2004 y 27 noviembre 2008 ,'elart. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontalestablece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícita'.Y, en el presente caso, la demanda invoca, esta última relativa a los malos olores provenientes del piso de la demandada. Ha de significarse al respecto que el TS que la base de la notoriedad está constituida por 'la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad' (S. 20 Abr. 1967 ), por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad; y que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Así mismo, ha precisado que la actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales ( STS 16 Jul. 1994 ).

Los requisitos son, en síntesis, que la actividad se produzca dentro del inmueble, que exceda y perturbe el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 - y que esté suficientemente probada. Añaden estas sentenciasque 'la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto (STS 16 de julio de 1993) o el modo de desarrollarse la situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, exart. 24 CE), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho exart. 7.2 CCy a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas (SSTS 14 de mayo de 1968y29 de septiembre de 1979)'.La acción de cesación tiende a restablecer la convivencia alterada por medio de la privación temporal del uso de la vivienda.

El examen de los autos revela que efectivamente se ha probado la existencia de una actividad insalubre -malos olores procedentes del piso de la demandada, no solo por la existencia de animales (gatos, concretamente) sino también por la acumulación de basuras desperdicios- a través de la prueba documental y testifical imparcial, tanto de la fuerza policial como de terceros que se corrobora con el reconocimiento judicial y la negativa de la Sra. Lidia de permitir el acceso a su piso. Tan es así que además del mal olor se destaca por SSª el mal olor en torno la puerta de su domicilio. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Resulta especialmente destacable reseñar que ya el 15 de julio de 2010 y 15 de marzo de 2011 la Policía hace constar que respecto a su persona que el olor que desprende Lidia es fuerte, mucho olor a gato. Se considera que tiene un problema de abandono en la higiene personal grava lo cual no acepta y que se da también en su vivienda;por ello ya el 21 de septiembre de 2012 fue desalojada por orden judicial de la vivienda de la calle Sagasta, el volumen de basura y los malos olores impidieron a la policía acceder al mismo.

Luego, entiende el Tribunal que nos hallamos ante una medida, la expulsión durante dos años, proporcionada a las circunstancias del caso, que como vemos es reincidente, y no encontramos que la mera prohibición de tener gatos u otro tipo de animales sea suficiente. Así pues, esta Sala no puede sino compartir el razonamiento de la sentencia recurrida y estimar adecuado el tiempo de un año de privación del uso de la vivienda establecido en la misma pues la demandada viene realizando los actos molestos, verdadero abuso del derecho de propiedad , desde la ocupación de su vivienda en junio de 2012, incluso después de la interposición de la demanda y a pesar de las advertencias que les han sido hechas, lo que supone una manifiesta resistencia al cumplimiento de las reglas habituales que rigen las relaciones sociales y la convivencia de diferentes vecinos en un edificio, que exige la privación temporal del uso de la vivienda en que se realizan las actividades molestas con una cierta duración, con el fin de pueda reconducirse la situación a los límites normales.

No obstante lo anterior y por si existiese una base patológico en tan anómalo comportamiento por parte de la Sra. Lidia , póngase la presente resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos del art. 228 y 287 del C. Civil , aún constando al Tribunal que se ha intentado su incapacitación en años anteriores, si bien la conducta persiste, es reiterada, y consideramos que debe revisarse tal actuación, siendo así además, que el C. Civil prevé no solo casos de incapacitación absoluta con nombramiento de tutor, sino también relativa y designación según qué casos de curador.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Lidia representada por el Procurador D. David García Sexto contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 275/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal la presente resolución a los efectos de lo dispuesto en el art. 228 del C. Civil , por si procediere actuar en los términos previstos en el mismo respecto de la parte apelante bien con designación de tutor o simplemente de curador.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.