Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2042/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/013192

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0013192

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2042/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 20/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María y Jesus Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ y SOFIA ELDUAYEN MUGICA

S E N T E N C I A Nº 166/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. MARÍA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de junio de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 20/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de María y Jesus Miguel apelantes - demandado/demandante, representados por los Procuradores Sres. JESUS ARBE MATEO y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendidos por el/la Letrado/a Sr./a. ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ y SOFIA ELDUAYEN MUGICA, contra MINISTERIO FISCAL apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9 de noviembre de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Debo ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVASestablecidas por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de esta Ciudad en el anterior procedimiento de familiar DVM 751/08 posteriormente modificado por dicho Juzgado en el procedimiento MMM 230/10, en los terminos siguientes:

a) El uso de la vivienda familiar atribuida a Dª María , se sustituye por un alquiler de una vivienda con una renta maxima de 1100 euros que deberá abonar el Actor hasta que el hijo menor del matrimonio alcance la mayoria de edad.

La Sra. María tendra un plazo de seis meses para el alquiler de esa vivienda.

b) El Sr. Jesus Miguel abonará a la Sr María 70.000 euros a fin de que proceda con su importe, a alquilar o comprar una vivienda en la que puedan vivir sus hijos.

De no proceder al alquiler en el plazo de 6 meses. se entenderá que la Sra. María opta por la segunda opción.

Una vez alquilada la vivienda o cobrado el precio deberá abandonar la vivienda propiedad del Sr. Jesus Miguel de la que tiene atribuido el uso en el plazo de un mes.

c) Se mantiene el resto de las nedidas acordadas del Convenio Regulador'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 7 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Jesus Miguel formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se efectúen los siguientes pronunciamientos :

-El uso de la vivienda familiar atribuida a María se sustituye por el alquiler de una vivienda con una renta máxima de 1000 euros que deberá abonar el actor hasta que el hijo menor de edad del matrimonio alcance la mayoría de edad . La Sra. María tendrá un plazo de dos meses para concertar el alquiler de la referida vivienda y proceder al desalojo definitivo de la vivienda perteneciente al demandante

-Si transcurridos los dos meses señalados la Sra María no opta por el alquiler, ni ha procedido al abandono de la vivienda, el Sr Jesus Miguel abonará la cuantía de 52.000 (a razón de 1.000 euros por los cuatro años y cuatro meses que restan para la mayoría de edad del hijo menor) de los que se descontaría 1000 euros al mes por cada mes que transcurra desde la presentación de este recurso hasta el efectivo abandono de la vivienda por parte de la demandada. Una vez abonada la cuantía correspondiente a la indemnización la Sra. María abandonará y desalojará definitivamente y con carácter simultáneo al abono señalado la vivienda propiedad del recurrente.

-En tanto no se proceda al efectivo abandono de la vivienda por parte de la demandada, las pensiones alimenticias que abonará el Sr Jesus Miguel a favor de sus dos hijos serán de 150 euros al mes por cada hijo ,con efectos desde la sentencia de instancia , dichas pensiones, una vez producido el abandono efectivo de la vivienda, se elevarán a la cuantía de 400 euros al mes.

Constituye motivo de recurso el error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia y en ese sentido el apelante alega que la juzgadora de instancia no ha ponderado en la forma adecuada las circunstancias concurrentes, así como tampoco las consecuencias de su actual situación laboral ,habiéndose adoptado una solución que le resulta perjudicial. Así ,refiere haber dejado de prestar servicios en la empresa en la que trabajaba desde el cinco de mayo de 2006 viendose privado de los ingresos que percibía por el desempeño de su actividad laboral ,que no tiene suficiente cotización para su jubilación disponiendo de ingresos tres veces inferiores a los que fueron ponderados en su momento y en todo caso los mismos resultan inciertos para el futuro; que ya no cobra el paro y sus actuales ingresos son los correspondientes al subsidio de desempleo durante 6 meses, en torno a los 400 euros; que la juzgadora de instancia confiere a la demandada en su sentencia un plazo de 6 meses para poder encontrar una vivienda en alquiler y establece para el caso de que transcurran esos seis meses que se entenderá que aquella opta por el cobro de una cantidad de 40.000 euros pudiendo permanecer en la referida vivienda otro mes más siendo asi que la obligación de pagar la cuantía de 800 euros y el 50% de los gastos extraordinarios, durante dicho período constituye una decisión que le coloca en una delicada situación económica , alega que los cálculos realizados en el momento del juicio fueron sobre la base de una inmediata liberación y desalojo de la vivienda por la demandada teniendo en cuenta que su hijo Ceferino alcanzaría la mayoría de edad en abril de 2020 ; que la sentencia de instancia faculta de hecho a la demandada a permanecer en la vivienda durante siete meses más, percibiendo el importe íntegro de la pensión de alimentos además de 70.000 euros , cantidad que no se correspondería en absoluto con el pago de la renta de 1.000 euros hasta la mayoría de edad del hijo menor del matrimonio; que la sentencia de instancia carece de fundamentación cuando establece la cuantía de 70.000 euros cuando la oferta se llevó a cabo calculando el tiempo que restaba hasta la mayoría de edad del hijo menor de edad a razón de 1.000 euros al mes; que la cuantia de 1.100 euros en concepto de renta resulta excesiva ,insistiendo en el hecho de que el ofrecimiento económico realizado se llevó a cabo desde la premisa de la edad del hijo menor y de la liberación de la vivienda en el plazo de un mes desde la sentencia y por ello estima perjudicial para sus intereses el mantenimiento intacto del abono de las pensiones alimenticias en la cuantía de 800 euros , solicitando su reducción a 300 euros al mes hasta que la vivienda quede libre de ocupantes ,alegando que la vivienda en cuestión, viene siendo ocupada ademas de por sus hijos, por una hija de la demandada fruto de otra relación de la Sra María .

SEGUNDO.- La representación de María recurre la sentencia de referencia en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se acuerde mantener la situación que se encontraba en vigor previamente a ser dictada la sentencia de instancia , tanto respecto a la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los hijos y la Sra. María hasta que aquellos adquieran independencia ecónomica, como en cuanto a la no variación a la baja de la pensión de alimentos; de forma subsidiaria interesa el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo menor de edad finalice el bachiller y estudios superiores para el caso de que la misma finalmente hubiera de quedar desafectada solicita que se garantice una capitalización de renta que permita al hijo menor finalizar los estudios de bachiller más los cinco años de estudios superiores en total nueve años y ello al amparo de los pactos alcanzados con la anterior modificación de medidas en las que el padre garantizaba el uso de la vivienda hasta que los hijos alcanzaran la independencia económica , manteniendo en todo caso la actual pensión de alimentos.

Como motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

Y en ese sentido se alega que no se ha dado una alteración sustancial de las circunstancias valoradas en su momento , que la venta de una vivienda propiedad del Sr Jesus Miguel ha proporcionado a este la cantidad 248.000 euros , que aquel también ha percibido ingresos como consecuencia de la indemnización por desempleo alcanzando los mismos la suma de 9.123 euros , así como 52.857 en concepto de indemnización; (el 30 de mayo de 2014 percibe 25.932 y el 25 de noviembre de 2015 percibió 26.924 euros )

Refiere la recurrente que unicamente le interesa ver garantizada la estabilidad de sus hijos hasta que al menos el menor concluya sus estudios por carecer ella de trabajo , que se alteran los acuerdos alcanzados en su momento cuando entonces se ponderó la estabilidad en el tiempo , la permanencía en el hogar de los menores y ella misma, que el uso de la vivienda familiar constituyó en su momento la compensación correspondiente por la renuncia a su pensión compensatoria ; se invoca la doctrina de los actos propios y en base a ello refiere que el Sr . Jesus Miguel conocía perfectamente la situación de la Sra. María ,que aquella estaba necesitada de protección , que su vida había estado dedicada a los hijos mientras su esposo ocupaba puestos de alta dirección obligado a viajar y que si en su día no solicitó pensión compensatoria lo fue porque su compensación fue el uso de la vivienda al ser la más necesitada de protección junto a sus hijos .

TERCERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda formulada por Jesus Miguel de fecha 29 de diciembre de 2014 en la que alegando cambios sustanciales en las circunstancias que en su día originaron las medidas acordadas en el convenio Regulador interesaba :

1º.- Se proceda a la desafectación de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , obligando a la demandada a salir de la misma en el plazo de un mes a computar desde que mi representado adquiera en propiedad, nueva vivienda de su elección por valor máximo de 180.000 euros, en la zona de DONOSTIALDEA, con espacio suficiente para dar cabida a sus hijos, y a la nueva familia formada por la demandada, estableciéndose la obligación de la demandada de abonar mensualmente a mi representado, el 50% que en concepto de renta por arrendamiento, sea fijado por una Agente de la Propiedad Inmobiliaria, así como todos los gastos relativos a consumos y gastos ordinarios de la comunidad de propietarios. El impago de la renta por parte de la demandada, dará derecho a mi representado a desalojar la vivienda comprada y desafectarla como domicilio de los hijos y la demandada. Además, el derecho de uso de la referida vivienda decaerá en el momento en que los menores alcancen la independencia económica, o cuando la Sra. María , adquiera un inmueble de su propiedad.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera posible, con los 180.000 euros proceder a la compra de una vivienda adecuada para dar cobertura a los hijos de mi representado, y de toda la nueva familia de la demandada, se proceda, igualmente a la desafectación de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , obligando a la demandada a salir de la misma, en el plazo de un mes, desde la fecha de la sentencia, a un piso de alquiler, de su elección, en la zona de DONOSTIALDEA, estableciéndose la obligación de mi representado, de abonar el 50% del precio mensual de alquiler de dicha vivienda, hasta el momento en que los menores alcancen la independencia económica, o la Sra. María , adquiera un inmueble de su propiedad.

2º.-PENSIÓN ALIMENTOS A LOS HIJOS.-Consecuentemente con lo anterior, y al invertir el Sr. Jesus Miguel , el producto neto obtenido por la venta de la vivienda de San Roque, en la adquisición de una nueva vivienda para sus dos hijos, y ante el importante descenso acreditado de sus medios de vida, se modifiquen las pensiones de alimentos de 400 € señaladas para cada uno de los hijos , Abilio Y Ceferino , estableciéndolas en la cuantía de 150€/mes, para cada uno de ellos, mientras mi representado continúe cobrando la prestación por desempleo. Agotada la prestación por desempleo, dicha cantidad deberá de establecerse en la cuantía de 50€/mes para cada uno de los dos hijos. Todo ello hasta el momento en el que se proceda a la venta efectiva de un tercero de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , momento a partir del cuál, mi representado pasará nuevamente a abonar, en concepto de pensión de alimentos, para cada uno de sus dos hijos, la cantidad de 400€/mes, por cada uno de ellos, hasta el momento en que los mimos alcancen la independencia económica, manteniéndose inalterables, el resto de pronunciamientos de la sentencia relativos a los gastos de los hijos.

Posteriormente, en atención al tiempo transcurrido y a la situación económica del Sr. Jesus Miguel se modificaron los términos del suplico de la demanda retirando la opción de adquirir una nueva vivienda, manteniéndose la petición respecto de la desafectación de la vivienda con una compensación económica en la cantidad de 60.000 euros hasta que Ceferino alcanzara la mayoría de edad así como el pago de la pensión de 400 euros mensuales hasta que alcancen la independencia económica los hijos del matrimonio.

Para el caso de que no procediera la desafectación de la vivienda se interesó la modificación en el sentido de que el uso de la misma se conferiría hasta que los hijos alcanzaran la mayoría de edad con la obligación de pagar una cuarta parte en concepto de renta y estableciéndose una pensión de alimentos por importe de 150 euros por cada uno de los hijos hasta que concluya la situación de desempleo y de 50 euros a partir de ese momento.

La sentencia de instancia recoge parcialmente los argumentos esgrimidos por el actor y en ese sentido declara la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias económicas y personales del Sr. Jesus Miguel lo que a su juicio vendría a justificar la modificación de las medidas en su vertiente económica en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar privativa del Sr. Jesus Miguel y al establecimiento de la obligacion de abonar una cantidad d e70.000 euros a la Sr María en concepto de capitalización por las rentas debidas hasta que Ceferino alcance la mayoría de edad y alternativamente la obligación de satisfacer 1100 euros mensuales hasta que Ceferino alcance la mayoria de edad en concepto de contribución al pago del alquiler de una vivienda que durante ese período constituya el domicilio familiar

Los recursos se formulan en los términos que han sido ya expuestos en el Fundamento de Derecho que precede.

A la vista de lo expuesto y examinado el contenido de los acuerdos adoptados por los litigantes con fecha 1 de octubre de 2008 y 23 de marzo de 2010 constatamos que las medidas de contenido económico pactadas en los mismos tenían una doble dimensión por cuanto que de una parte se referían al uso de la vivienda familiar privativa el actor y por otro al pago de la pensión de alimentos a cargo del padre.

Es evidente que las circunstancias han cambiado desde la fecha del último acuerdo, ( marzo de 2010 ) y en este sentido ha quedado de manifiesto ,como señala la sentencia de instancia ,que el actor el 10 de junio de 2011 perdió su trabajo y cuenta con 61 años de edad ,que en el año 2008 obtuvo unos ingresos netos de 35.813,04 euros, en el año 2010 obtuvo unos ingresos netos anuales de 43.506,10 euros y en el año 2014 se encuentra en el paro percibiendo una prestación por desempleo de 1.303,33 euros y se encuentra inscrito en Lambide no habiendo rechazado ningún oferta de empleo.

También las circunstancias han cambiado para la Sra. por cuanto que si bien al tiempo de suscribir las nuevas condiciones en el convenio de fecha 23 de marzo de 2010 la misma tenía interés en que la vivienda del Sr. Jesus Miguel fuera ocupada con la autorización de aquél por su pareja entonces Sr. Felix y con el propósito de abandonar la misma una vez les fuera adjudicada una vivienda de VPO en San Sebastián lo cierto es que dicho propósito no se llevó a cabo, el Sr. Felix no habría abonado al Sr. Jesus Miguel cantidad alguna en concepto de renta, aún cuando dicha obligación había sido pactada en este nuevo convenio y actualmente la Sra. María debe hacerse cargo del cuidado de su hija menor, fruto de su segundo matrimonio, con el Sr. Felix .

No se constata error ,ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración de la prueba seguido por el juzgador de instancia cuando declare el cambio sustancial de circunstancias ,siendo así que efectivamente, la prueba practicada en autos acredita los extremos a los que se remite la juzgadora de instancia en su sentencia.

Así, ha quedado de manifiesto que la Sra. María ha permanecido en la vivienda que fue familiar desde que se dictó la sentencia de divorcio de fecha 19 de noviembre de 2008 y continua en la actualidad. Â?sin que haya quedado de manifiesto que durante dicho período bien ella o bien su pareja sentimental abonaran cantidad alguan como contraprestación por el uso de la misma al propietario de la vivienda Sr Jesus Miguel .

Que por razón de un procedimiento de modificación de medidas el 23 de marzo de 2010 se aprobó un nuevo convenio regulador por el cual queda expresamente afectada la cláusula tercera de primitivo convenio regulador siendo aquella sustituida en los términos que siguen:

a) El Sr. Jesus Miguel consiente y otorga autorización expresa a María para que el uso de su vivienda en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 sea compartido por la actual pareja de la Sra. María , Sr Felix . Dicha autorización se hizo con carácter oneroso y se hacía extensiva a la vivienda que fuese a sustituir a la de DIRECCION000 cuando se procediera a su venta y a la compra de una nueva vivienda.

b) El Sr Jesus Miguel y la Sra. María designarían a un solo agente de la propiedad inmobiliaria a los efectos de que fijase un precio o renta mensual adecuado a las características y equipamiento de la vivienda que sustituyese a la de DIRECCION000 conviniendo que el Sr. Felix estaría obligado a abonar el 50% de la suma que fijase el API.

Los términos del citado convenio fueron ratificados judicialmente , siendo asi que en ningun caso se hizo referencia al derecho de la Sra María a percibir pensión compensatoria, como tampoco se mencionaba en el acuerdo suscrito con motivo de la sentencia de divorcio dicho extremo , por consiguiente no cabe plantear en esta alzada cuestiones nuevas que no fueorn debidamente abordadas en su momento como tampoco se está en el caso de entrar a valorar ahora los motivos que guiaron a las partes a la hora de suscribir los acuerdos mencionados y asumir los cambios que entrañaban la nuevas medidas acordadas estimando que los cambios adoptados vinieron determinados por los intereses de ambas partes en aquel momento de modo que a la hora de resolver el recurso habrá de estarse al contenido del convenio de fecha 23 de marzo de 2010.

Si partimos del convenio primitivo , de octubre de 2008 , comprobamos que en aquel se utilizó un límite temporal para la pensión de alimentos, así como para la contribución a los gastos extraordinarios coincidiendo este con la mayoría de edad e independencia económica de los hijos del matrimonio.

También se establecía en dicho documento que ambas partes disponían de sus propios ingresos profesionales el Sr Jesus Miguel por su actividad como .gerente de Joma, S.A. de Arrasate y la Sra. María como arquitecto superior.

El régimen económico del matrimonio (1997) fue el de separación de bienes.

A la fecha del divorcio octubre de 2008 los hijos contaban con 9 y 6 años respectivamente. El matrimonio había durado 11 años (1997 )

Respecto a los gastos de mantenimiento de la vivienda se pactó la contribución de la Sra. María a los gastos de uso y suministros así como los ordinarios de comunidad mientras que el Sr. Jesus Miguel ,propietario de la vivienda familiar ,quedaría obligado a sufragar los gastos que gravaban la propiedad , incluidos las cuotas de la hipoteca.

Ciertamente ,como ya se ha indicado en el año 2010 se produjo una modificación en los términos del convenio regulador en cuanto a la causa tercera , siendo así que ,tal y como quedó constancia escrita en el acuerdo de fecha 16 de febrero de 2010 ,la citada modificación tuvo lugar a instancia de la Sra. María y su interés para que el uso de la vivienda de DIRECCION000 fuera compartida por su pareja el Sr. Felix , con la indicación de haberse formulado una petición de adjudicación de vivienda de VPO a la que la Sra. María iba a adherirse y también al interés del Sr. Jesus Miguel por vender su vivienda y adquirir otra más reducida cuyo uso se cedería a los hijos y a la Sra. María .

En dicho convenio se pactaba expresamente que el derecho de uso reconocido a Abilio y Ceferino se respetaría hasta el momento en que los hijos alcanzaran su independencia económica.

Es evidente que los presupuestos que motivaron el citado convenio no se cumplieron en gran medida .Asi , destacamos el hecho de que la relación como pareja de la Sra. María con el Sr. Felix según la misma refiere ha finalizado a día de hoy, la vivienda de VPO no fue adjudicada y tampoco el Sr. Jesus Miguel procedió a la adquisición de una nueva vivienda en el término de cuatro años ,como tampoco el Sr. Felix satisfizo cantidad alguna en concepto del 50% de la renta mensual a convenir por el uso de la vivienda del actor.

Lo cierto es que el Sr Jesus Miguel respetó la cesión del uso de la vivienda familiar a favor de sus hijos menores y de la Sra María y tambien consintió el uso de la misma por la pareja de esta y la hija nacida de dicha relacion sin percibir contraprestación de nigun tipo

Ahora bien , ha quedado de manifiesto que en los últimos tiempos se ha producido un cambio sustancial en las condiciones de vida del actor ,ya que que la situación económica del Sr. Jesus Miguel ha cambiado sustancialmente desde aquel momento según hemos explicado con anterioridad al haber sido despedido de su trabajo y encontrarse en situación de desempleo

En este sentido constatamos que aquel figura dado de alta en situación de desempleo desde el 10 de junio de 2014 (folio 14) y es perceptor de la renta por desempleo hasta el 29 de octubre de 2015 (folio 47) recibiendo la cantidad mensual de 1.303 euros (folio 63) Figura unido a las actuaciones el contenido de la información remitida por la Seguridad social respecto al período de prestación del subsidio por desempleo (folio 233) siendo así que dicha información en absoluto ha quedado desvirtuada por el contenido de la información solicitada a través de la prueba practicada en esta segunda instancia.

Asimismo ha quedado de manifiesto (folio 351) que en la fecha de finalización de la prestación por desempleo no se justifica haber dado cumplimiento al período mínimo de cotización exigido para tener derecho a una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social. Informándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la edad de jubilación ordinaria sería a la edad de 65 años 7 y 9 meses ,que en su caso sería el 9 de marzo de 2019 siendo reiterada en idénticos términos con fecha 23 de marzo de 2016.

De la documentación aportada a los autos ha quedado acreditado que María permanece dada de alta en el Servicio Vasco de empleo desde el 16 de enero de 2015 (folio 282).

Es evidente que el hecho de pasar de un régimen de vida laboralmente activo en un cargo de responbilidad a engrosar las listas del desempleo constituye una modificación sustancial de las condciones de vida en todos los aspectos , obviamente tambien en el económico ya que sus ingresos se han visto mermados de forma sustancial desde el 2008 (folio 56) hasta al actualidad bastando para ello con revisar la documentación unida a los autos y especialmente el contenido de las declaraciones de la renta de las personas físicas desde dicha fecha hasta la actualidad.

Pues bien ,partiendo de los hechos probados que han sido expuestos y que en esencia coindicen plenamente con los consignados en la resolución apelada salvo cuestiones que no trascienden para la decisión del recurso (efectivamente el Sr. Jesus Miguel no ha tenido hijos con su actual pareja) estamos en disposición de concluir en idénticos términos a los consignados por la juzgadora de instancia en la resolución apelada cuando declara la conveniencia de proceder a la desafectación de la vivienda del actor por cuanto que dadas las actuales circunstancias del Sr Jesus Miguel , edad situación laboral, cargas económicas así como la situación de la Sra. María ,edad capacitación profesional, estado de salud y la propia duración del matrimonio resulta necesario salvaguardar el derecho de los hijos del Sr. Jesus Miguel a tener cubiertas sus necesidades con la actual situación económica de sus progenitores, lo que en buena lógica se traduce en el derecho a hacer uso de una vivienda más acorde con la capacida deconómica de sus progenitores

Partiendo de este planteamiento la Sentencia de instancia contempla dos posibilidades :

Que la Sra. María en el plazo de seis meses proceda a alquilar una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad para sus dos hijos cuya renta no exceda de 1100 euros, todo ello por el período de tiempo que transcurra hasta la mayoría de edad del hijo menor.

Que la Sra. María opte por recibir una cantidad de 70.000 euros capitalizados por el alquiler de cinco años, plazo que quedaría hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad ,de una vivienda de las características anteriores.

No se comparte por el Tribunal la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, a la hora de establecer la alternativa indicada pues con ella dejando se asigna a la Sra María la facultad de elegir entre percibir una cantidad con la que se pretende satisfacer de forma unitaria el importe de las rentas que quedarían por satisfacer hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad y la opción de alquilar una vivienda con la obligación por parte del Sr. Jesus Miguel de satisfacer el importe de la renta periódicamente hasta que Ceferino alcance la mayoría de edad ,y no se comparte dicho criterio por cuanto que partimos de la consideración de que en el presente caso lo fundamental es garantizar el derecho de habitación de los hijos menores puesto que la Sra. María es una persona joven ,sana y con cualificación profesional que si bien ha permanecido residiendo en la vivienda privativa del actor desde que se dictó la sentencia de divorcio (2008 ) lo cierto es que aquella en su momento rehízo su vida con otra persona y nada indica en los autos que al tiempo de aprobarse el convenio de divorcio o en su caso ,posteriormente, con fecha 23 de marzo de 2010 con la modificación del mismo ,los litigantes llegaran a acuerdo alguno que pudiera llevar a concluir que. hubo reconcomiendo del derecho a percibir pensión compensatoria alguna para la Sra. María .

Por consiguiente ,se considera más idóneo para salvaguardar el efectivo derecho de habitación de los hijos menores del matrimonio fijar la obligación para el Sr. Jesus Miguel de abonar mensualmente el importe de la suma de 1.000 euros en concepto de contribución para el alquiler de la vivienda en la que residan sus hijos (y no la cantidad de 1100 euros establecida en la sentencia de instancia, al no haber quedado justificada dicha cantidad ,cuando lo cierto es que concurren en el mercado inmobiliario viviendas adecuadas para satisfacer las necesidades de los hijos del Sr. Jesus Miguel por la suma de 1000 euros) y dicha obligación se impondrá hasta que el hijo menor Ceferino alcance su mayoría de edad. Entendiendo que de ese modo se garantiza a lo largo del tiempo la efectiva protección de los intereses de los hijos del actor con independencia del lugar en el que decida residir la Sra María o de las personas que convivan en la citada vivienda

Por otro lado , también se considera excesivo el período de tiempo asignado en la Sentencia de instancia para el abandono de la vivienda del propiedad del Sr Jesus Miguel , teniendo en cuenta que de facto supone la posibilidad de permanecer en dicha vivienda durante más de seis meses quedando a la libre decisión de la Sra María el momento de proceder al desalojo de la vivienda , cuando la sitúan económica del demandante limita considerablemente su capacidad económica y la posibilidad de asumir los gastos de manutención propios y de su hijos

De ahí que se repute conveniente establecer un plazo más breve y en todo caso delimitar los términos para la materialización del abandono de la vivienda familiar con el fin de que iPod llevarse a cabo con el menor quebranto posible para el menor coincidiendo con el inicio del nuevo curso escolar.

Por consiguiente ,se establece la necesidad de estimar el recurso formulado por el Sr. Jesus Miguel , con la consiguiente desestimación del recurso formulado por la representación de María , y en ese sentido procede acordar la modificación de las medidas establecidas con ocasión del procedimiento de modificación de medidas 230/10 declarando que el uso de la vivienda familiar atribuida a María por razón de los hijos de Jesus Miguel que con ella conviven se sustituye por el pago de la cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de contribución al alquiler de la vivienda en la que residirán hasta que el hijo menor del matrimonio alcance la mayoría de edad ..

El desalojo de la vivienda en cuestión se llevara a cabo en el término de tres meses a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Como hemos indicado , cuanto ha sido expuesto conlleva inequívocamente la desestimación de los términos del recurso fomrulado por la representación de María debiendo precisar que el mantenimiento de las condiciones aprobadas en su momento respecto del uso del domicilio familiar por la Sra. María y los hijos de los litigantes no reusltan compatibles con la actual situación conómica del Sr Jesus Miguel

Por lo demas se mantiene en 40o euros mensuales el importe de la pensión de alimentos favor de los hijos

CUARTO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución, encontrándose en conflicto los intereses de los hijos de los litigantes, no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 dictada por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de esta capital, se revoca dicha resolución y en su lugar se declara que procede acordar la modificación de las medidas establecidas con ocasión del procedimiento de modificación de medidas 230/10 declarando que el uso de la vivienda familiar atribuida a María por razón de los hijos de Jesus Miguel que con ella conviven se sustituye por el pago de la cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de contribución al alquiler de la vivienda en la que residirán aquellos hasta que el hijo menor del matrimonio alcance la mayoría de edad

El desalojo de la vivienda en cuestión se llevara a cabo en el término de tres meses a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Se mantiene la obligación de satisfacer la cantidad de 400 euros por cada hijo a cargo del Sr. Jesus Miguel hasta que estos alcancen la independencia económica.

Se desestima el recurso de apelación formulado contra la resolución mencionada por la representación de María debiendo estar a lo ya declarado en el párrafo que precede.

No procede realizar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.